Sentencia Civil Nº 283/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 261/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2014/0004197

Recurso de Apelación 261/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 441/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. ALVARO ARMANDO GARCIA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

APELADO::HOSTEPAN DIARIO SL

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 441/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a., y de otra como Apelado-Demandante: Hostepan Diario S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponentela Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Majadahonda, en fecha 28 de enero de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo totalmente la demanda formulada por Hostepan Diario S.L. contra Bankia S.A. y en su virtud, declaro la nulidad del contrato, (u orden) de 29 julio de 2009 de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 de importe 50.000 euros, y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de cincuenta mil euros, (50.000,00€) en concepto del principal mas los intereses legales de dicho importe desde la reclamación judicial, y todo ello con los efectos extensivos que correspondan de la nulidad al canje obligatorio posteriormente realizado. Todo ello igualmente con expresa imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por resolución de esta Sección, de 31 de julio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La representación de la entidad Hostepan Diario S.L formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A, interesando se declarara la nulidad de una orden de compra de 500 títulos de participaciones preferentes suscrita con fecha 29 de Mayo de 2009, por un importe total de 50.600 €, por existir vicio en el consentimiento prestado al no habérsele informado de su naturaleza y características, condenando a Bankia S.A a que le restituyera el importe de las cantidades entregadas, declarándose la nulidad de la conversón obligatoria de participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A, con los correspondientes intereses legales.

Bankia S.A se personó en autos alegando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, manteniendo que no era posible pedir la nulidad de un contrato cuando éste ya se había cancelado resultando que los productos objeto del mismo no existían al haberse convertido en acciones, de forma que ninguna pretensión respecto de unas participaciones preferentes que ya no existían podía prosperar, oponiéndose a las pretensiones frente a la misma deducidas manteniendo que ella había venido actuando como una mera intermediaria limitándose a cumplir las órdenes que le habían dado el Sr Teodoro como administrador de la entidad actora, con quien no había concertado contrato de asesoramiento financiero alguno, habiendo recibido en todo caso una información sobre los productos adquiridos previa a la firma de la orden de compra dada, cumpliendo Bankia S.A con la normativa vigente en cuanto a la comercialización del producto, negando que la actora en la litis hubiera firmado con error la orden de suscripción de compra de las participaciones preferentes a que se refería en su demanda, habiéndose limitado ella a seguir sus órdenes, siendo la alta rentabilidad obtenida con la compra de las participaciones preferentes litigiosas una prueba indiciaria de la voluntad de aquélla de contratar las mismas.

Finalmente el Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de Bankia S.A, por considerar que no era posible que se ejercitara una acción de nulidad de un contrato de compra de unas participaciones preferentes, cuando se había procedido al canje de aquéllas por acciones de la propia entidad Bankia S.A de forma voluntaria, señalando, como segundo de los motivos de impugnación contra la sentencia dictada en instancia, que la cuantía del procedimiento debía considerarse como indeterminada, teniendo en cuenta que los títulos objeto de litigio en la actualidad cotizaban en bolsa, siendo fluctuante su valor. Igualmente la parte apelante mantuvo en su recurso que ella había dado cumplimiento a la normativa MiFID, no habiendo valorado correctamente el Juzgadora la prueba documental ni la testifical practicada, sin que desde luego existiera error en el consentimiento prestado por la representación de la entidad en la litis actora en la compra de las participaciones preferentes litigiosas, alegando, subsidiariamente, que en todo caso el Juzgadora al determinar las consecuencias de la nulidad de un contrato había infringido lo establecido en el art 1303 del Código Civil , y ello en tanto que en la parte dispositiva de la sentencia se le condenaba al pago de los intereses respecto del precio de las participaciones preferentes objeto de litigio desde la fecha de suscripción de aquéllas, y ello no era correcto, porque supondría un enriquecimiento injusto para la entidad actora, considerando que solo debería abonar los intereses referidos desde la fecha de la interpelación judicial.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados por la representación de Bankia S.A contra la resolución adoptada en instancia, conviene que señalemos una serie de hechos que a juicio de esta Sala han quedado acreditados de las pruebas practicadas en el procedimiento y de especial interés para dar respuesta a aquéllos.

De la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado, y ello visto lo manifestado por Dª Marí Jose en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon, que D. Teodoro venía trabajando, como administrador que era de la mercantil Hostepan Diario S.L, con la entidad Bankia S.A aproximadamente desde el año 2000, manteniendo con ella una especial relación de confianza, lo que le había llevado a seguirla en las distintas sucursales de la entidad Bankia S.A en la que ella había venido desarrollando su trabajo.

Como la mercantil Hostepan Diario S.L tenía liquidez, como reconoció la Sra Marí Jose al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, aconsejó al Sr Teodoro la conveniencia de que obtuviera una mayor rentabilidad de su dinero, y le aconsejó la compra de participaciones preferentes de Bankia S.A, habiendo manifestado expresamente ser ella quien le ofreció la adquisición de un producto como el referido, indicando que nunca le advirtió que pudiera perder todo el capital invertido.

De la prueba practicada y obrante en autos no consta acreditado que D. Teodoro , administrador único de la entidad Hostepan Diario S.L, mercantil que se dedica al comercio al por mayor de productos alimenticios, y concretamente distribuye productos de la marca Bimbo, constituida el día 3 de Junio de 1999, tenga especiales conocimientos en temas financieros, de contabilidad o sea experto en mercados de renta fija o variable, aún cuando sea quien ha venido tomando las decisiones financieras de la sociedad referida.

De los documentos unidos a los folios 71 y 277 de las actuaciones se desprende que el Sr Teodoro , en representación de Hostepan Diario S.L, con fecha 29 de Mayo de 2009 dio orden de suscripción de 500 participaciones preferentes de la Serie II de Caja Madrid, constando en esta misma orden haber recibido información sobre el producto financiero a que tal orden de compra se refería el mismo día 29 de Mayo de 2009.

Igualmente de la prueba practicada y obrante en autos, y concretamente de los documentos unidos a los folios 72 y 301 de las actuaciones, ha quedado acreditado que con fecha 29 de Mayo de 2009 se realizó al Sr Teodoro por parte de Bankia S.A, un denominado test de conveniencia habiendo respondido aquél a las preguntas de este test que en los últimos dos años no había realizado inversiones en renta fija, entendía la terminología sobre productos y funcionamiento sobre los mercados financieros, conociendo los aspectos necesarios de las características de la renta fija, así como en general las variables que intervenían en la evolución de las participaciones preferentes, que no tenían fecha de vencimiento y que su valoración estaba influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, concluyéndose en este test que por las respuestas dadas se consideraba conveniente el producto de participaciones preferentes para aquél.

No consta en autos que se le efectuara test de idoneidad alguno al Sr. Teodoro .

Consta igualmente en autos, unido a los folios 73 y 300, un denominado tríptico titulado 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II', firmado pero sin fecha, y en este resumen si aparecen una serie de riesgos en lo referente a las denominadas participaciones preferentes, señalándose que no se trata de un depósito el realizado y que se trata de un producto complejo, indicándose como aspectos relevantes a tener en cuenta, y en relación con los riesgos de los valores, el de no percepción de la remuneración, riesgo de absorción de perdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, del propio mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, refiriéndose igualmente al riesgo de liquidación de la emisión en general y al de variación en la calidad crediticia, ahora bien, pese a advertirse de estos riesgos, no cabe duda que los términos de este resumen no facilitan una completa información sobre el producto a que se refieren, siendo en ocasiones sus propios términos ambiguos y confusos.

A título de ejemplo podemos señalar que si bien se dice que las participaciones preferentes pueden no dar lugar a remuneración, a la vez se señala que el pago de ésta queda condicionado a la existencia de un beneficio distribuible, sin que se indique cómo se calcula este beneficio o de qué variables depende, así como tampoco lo que realmente deba entenderse como tal, aun cuando si refiere el beneficio distribuido en los ejercicios desde 2006, no constando tampoco en estos resúmenes unidos a las actuaciones, valiendo ello igualmente como ejemplo, que por propia decisión discrecional del Consejo de Administración de Caja Madrid podía dejarse sin efecto la posibilidad de percepción de cualquier remuneración por el partícipe.

Igualmente, y también a título de ejemplo, se dice que los valores son perpetuos, pero a la vez se indica que 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes serie II.', lo que puede dar lugar a equívocos.

Finalmente, y en cuanto al resumen de la emisión de participaciones preferentes a que nos estamos refiriendo, cobra especial interés, a los efectos en la presente litis discutidos, señalar que consta expresamente que al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los del propio Garante, que no es sino esta última entidad.

Debemos señalar llegados a este punto que nadie discute en el procedimiento que nos ocupa que la mercantil Hostepan Diario S.L tenga la cualidad de minorista a los efectos contemplados en la Ley del Mercado de Valores.

TERCERO.-Pues bien, antes de entrar a analizar los distintos motivos de impugnación alegados por la representación de Bankia S.A en su escrito formalizando recurso de apelación contra la resolución dictada en instancia, debemos recordar, pudiendo citar al efecto la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13 ), por su concreción y claridad en relación con los productos objeto de litigio en el procedimiento que nos ocupa, que 'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.'

Se trata pues de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.'

CUARTO.- Teniendo en cuenta las consideraciones que hasta el momento hemos realizado, y a la vista de los concretos motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia, únicos a los que procede demos respuesta conforme a las previsiones contenidas en el art 465.5 de la LECv, debemos señalar que esta Sala considera que no cabe que prospere el primero de aquéllos referido a la imposibilidad de ejercitar una acción de nulidad como la instada en la demanda cuando el contrato cuya nulidad se pretendía se encontraba ya cancelado al haber sido canjeadas las participaciones preferentes litigiosas por acciones, pudiendo la parte actora en la litis no haber aceptado tal canje, luego habiéndose agotado los efectos del contrato cuya nulidad se pretendía con dicho canje no podría prosperar la acción en la litis deducida.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta en numerosas ocasiones por distintas Secciones de esta misma Audiencia Provincial, manteniendo unánimemente la posibilidad de instar una acción de nulidad de la compra de unas participaciones preferentes como las litigiosas, cuando éstas hubieran sido canjeadas por acciones.

Así por ejemplo la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 20 de Octubre de 2015, recaída en el rollo de apelación 243/15, ha indicado que 'El canje de las participaciones preferentes de Bankia por acciones de la misma trae su causa en la existencia de la suscripción de las preferentes. Sin la suscripción de estas es inexistentes su canje por las acciones.

La suscripción de las participaciones preferentes y su canje por acciones están causalmente vinculados, concatenados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o enjugarlas.

Dada esta especial concatenación, y que el segundo sustituto trae causa del sustituido resulta procedente declarar la nulidad de los mismos ( STS 17-6-2010, nº 375/2010 ), y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad ahora declarada. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén) ( STS 22-12-2009, nº 834/2009 ).'.

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 9ª de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 22 de Enero de 2016 (rollo de apelación 482/15), indica que 'El art. 1309 CC contempla la extinción de la acción de nulidad -obviamente dejando al margen su posible caducidad-, desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente , situación que no se ha producido en el caso de autos, en el que los titulares de las preferentes intentaron, únicamente, la recuperación de parte del dinero invertido, a través del canje de las participaciones por títulos emitidos por la propia entidad.

Ni confirmaron el contrato en cuya celebración sostienen que prestaron un consentimiento viciado, ni renunciaron a ejercer en un futuro la acción para exigir la declaración judicial de nulidad.

Según manifestaba la Sección 13ª de esta Audiencia en sentencia nº 85/2015, de 4 de marzo, recurso nº 270/2014 ,

'tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado'

En esta misma línea hay que interpretar la doctrina expresada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 en un litigio que pretendía la declaración de nulidad de la suscripción de un producto financiero complejo, articulado a través de un seguro de vida, desprendiéndose que es compatible el ejercicio de la acción de anulación del contrato de inversión y el intento de recuperación, por otras vías, de la cantidad invertida:

'La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

'Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas' .

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial, por ejemplo en sentencia de fecha 12 de Febrero de 2016 dictada en el rollo de apelación 347/15, o la Sección 12ª en resolución de fecha 10 de Diciembre de 2015 ( rollo de apelación 291/15), refiriendo la sentencia de la Sección 9ª a que nos hemos referido el criterio al efecto mantenido por la Sección 13 ª de esta misma Audiencia en la resolución que cita de 4 de Marzo de 2013, que se ha venido a reiterar por ejemplo en sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2015 (rollo de apelación 282/15 ), en la que se dice 'que existe una incuestionable conexión entre los contratos de adquisición de las preferentes y el canje posterior por acciones como única forma que se planteó al actor para recuperar su inversión. El T.S. en su sentencia de 17 de junio de 2.010 ya dijo que los contratos estaban causalmente vinculados en una situación muy similar. Es claro que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se habrían adquirido por el demandante las acciones de Bankia y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.208 del C.C . según el cual 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de la nulidad solo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', de tal forma que la relación que se extingue y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.'

En el mismo sentido la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en su sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2015 (rollo de apelación 251/15), ha indicado que 'SECC 14 Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Bankia, S.A., alegando, en primer lugar, que resulta imposible ejercitar la acción de nulidad cuando el contrato ya está cancelado. Que los demandantes prestaron su consentimiento a la operación de canje de las participaciones preferentes en acciones, que no fue obligatoria, de modo que el contrato cuya nulidad se pretende había agotado previamente todos sus efectos.

Sobre la cuestión apuntada se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, en Junta celebrada para la unificación de criterios, declarando que 'Cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores'.

También se ha pronunciado esta sala al respecto en anteriores resoluciones, como en S. 22.Jul.2015, a cuyo tenor 'no es cierto que la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones en el marco de la resolución de la Comisión Rectora del FROB que se cita, impida ejercitar la acción de nulidad.

Muy al contrario, la eventual ineficacia de la orden de suscripción de participaciones preferentes se extiende al ulterior canje por acciones, con fundamento en la doctrina de propagación de la ineficacia del contrato a los negocios posteriores conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.'

Este mismo criterio se mantiene por la Sección 18ª en sentencia de fecha 1 de Junio de 2015 (rollo de apelación 201/15), o por la Sección 19 ª en resolución de fecha 5 de Noviembre de 2015, dictada en el rollo de apelación 324/15, en la que se dice que 'el principio de confirmación del contrato que se desprende del artículo 1311 del Código Civil no es aplicable al supuesto de autos dado que la operación de canje en su día producida en función de la legislación aprobada al efecto, no puede determinar la aceptación por los suscriptores de la validez de un contrato nulo, tratándose exclusivamente de una vía oficial puesta a disposición de los suscriptores de preferentes para recuperación parcial de su inversión, pero sin que ello puede implicar en modo alguno la confirmación de ese contrato inicialmente nulo', e igualmente es el criterio seguido por la Sección 20ª de esta Audiencia de Madrid en sentencia de fecha 18 de Abril de 2016 (rollo de apelación 476/15), o por la Sección 25 ª en resolución de fecha 9 de Marzo de 2016, dictada en el rollo de apelación 625/15, en la que se dice que 'el principio de confirmación del contrato que se desprende del artículo 1311 del Código Civil no es aplicable al supuesto de autos dado que la operación de canje en su día producida en función de la legislación aprobada al efecto, no puede determinar la aceptación por los suscriptores de la validez de un contrato nulo, tratándose exclusivamente de una vía oficial puesta a disposición de los suscriptores de preferentes para recuperación parcial de su inversión, pero sin que ello puede implicar en modo alguno la confirmación de ese contrato inicialmente nulo.'

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas y tal y como señalamos en sentencia de fecha, entendemos que no procede sino que desestimemos el primero de los motivos de impugnación alegado contra la sentencia dictada en instancia.

QUINTO.- En relación con las consideraciones de la parte apelante sobre la cuantía del procedimiento, a que se refiere en el segundo de los motivos de impugnación de su recurso de apelación, entendemos que tampoco cabe que prosperen las mismas, y ello en tanto que en su caso donde debió discutirse sobre la determinación de la cuantía del procedimiento es en primera instancia y no en esta alzada, donde se plantea por primera vez esta cuestión, de forma que al margen de cualquier otra consideración y no pudiendo plantearse en segunda instancia cuestiones no planteadas en la primera instancia, respecto de las que no se haya dado al litigante contrario la posibilidad de ser oído, no procede sino que desestimemos igualmente este motivo de impugnación de los alegados contra la resolución recurrida.

SEXTO.- Analizando el resto de los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia, procede que recordemos los hechos que como acreditados referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, y ello a los efectos de señalar que de la prueba testifical practicada, habiendo sido clara y explícita la Sra. Marí Jose al efecto al contestar a las preguntas que se le formularon, ha quedado acreditado que fue aquélla quien aconsejó al representante de Hostepan Diario S.L, en razón de la confianza que existía entre ellos, que invirtiera en las participaciones preferentes objeto de litigio, ofreciéndosele a aquél dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/CE y el art 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores en el que se consideran servicios de inversión 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor efectos la resolución de fecha 30 de Mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid, que viene a entender constituye un servicio de asesoramiento en materia de inversión la recomendación dirigida por una entidad a un cliente sobre la suscripción de un producto financiero, cuando se dirige a éste en su calidad de inversor, considerando el mismo como conveniente para el cliente o porque se base en las circunstancias personales de éste, siempre que esta recomendación no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Como se ha venido a indicar por nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13 ) no es requisito para que pueda considerarse que exista asesoramiento la existencia de un contrato remunerado para la prestación de tal asesoramiento, ni lo excluye el hecho de que la inversión se incluya en un contrato de gestión de carteras que pudiera haberse suscrito entre los litigantes, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

SEPTIMO.-Llegados a este punto y a la vista de los motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada en instancia, debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es la entidad Bankia S.A, apelante en esta instancia, y quienes son sus clientes.

Nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ), en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año ( recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11 ).

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado, la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Este art. 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , sin que esta modificación sea aplicable al supuesto enjuiciado, persiguiendo la misma una mayor protección del inversor.

Las modificaciones del art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su modificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 64 , titulado Información sobre los instrumentos financieros, dispone que '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Y el artículo 74 que '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.'

Es evidente que la normativa del Mercado de Valores que hemos referido da una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información sobre estos extremos, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ), de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ) ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014 , en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable, y en este mismo sentido la sentencia de nuestro Alto Tribunal de fecha 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13 ), indica que en un tipo de contratos como el que nos venimos refiriendo la empresa que presta el servicio de inversión tiene obligación de informar a su cliente y de hacerlo con la suficiente antelación, citando al efecto el art 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de Mayo, sobre servicios de inversión e el ámbito de los valores negociables, en el que se establece que las empresas de inversión tienen la obligación de trasmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes', concluyendo teniendo en cuenta al efecto igualmente lo establecido en el art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores que la consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueva u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente.

Ahora bien, el incumplimiento de este deber de información no conlleva desde luego per se la apreciación del error vicio del consentimiento.

Pues bien, también en este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, y ello en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que:

'1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)-

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

Como se indica en este punto por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 18 de Diciembre de 2015 (recurso de casación 2220/12 ), el deber de información que pesa sobre las entidades financieras incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista está necesitado de información, y la entidad financiera está obligada a darle una información comprensible y adecuada, si esta entidad no facilita la información referida a su cliente, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado le es excusable.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, los hechos que como acreditados hemos señalado y las previsiones contenidas en los arts 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que no consta acreditado de la prueba practicada en el procedimiento al Sr Teodoro se le ofreciera una información plena y completa del producto que le habían ofertado, con los concretos riesgos asociados al mismo, sin que desde luego tampoco podamos presumir de la prueba practicada y obrante en autos que aquél tuviera un conocimiento previo de lo que eran las participaciones preferentes litigiosas cuando las suscribió, no estando relacionada la actividad laboral ni profesional de los mismos con los productos ni mercados financieros, no constándonos tampoco que tuviera especiales conocimientos en este campo, lo que debió llevar a las personas que le asesoraron para que adquiriera las participaciones preferentes litigiosas a extremar su diligencia para explicarle lo que eran las participaciones preferentes, su naturaleza y sus riesgos.

Entiende esta Sala que ni del documento unido a los folios73 y 300 de las actuaciones, ni de ningún otro, cabe deducir la cierta naturaleza, condiciones y riesgos de las participaciones preferentes objeto de litigio, siendo dudosos los términos que respecto de ellas se utilizan y contradictorias sus informaciones, no existiendo ninguna otra prueba practicada en el procedimiento de la que quepa deducir que el Sr Teodoro recibiera con anterioridad a la entrega de esta documentación información previa o por parte de un tercero sobre un producto de inversión como el litigioso, de forma que quepa presumir que a la firma de las participaciones preferentes ya tuviera un conocimiento previo de lo que eran aquéllas. Así de lo expuesto resulta que no podemos sino concluir que la información que documentalmente le fue facilitada a la actora en la litis es desde luego insuficiente, deficiente, confusa y contradictoria, no constando en autos que se facilitara al representante legal de aquélla una información complementaria de dicho resumen de forma verbal plena y completa en cuanto al producto que iba a adquirir y los riesgos asociados al mismo.

Igualmente debemos indicar que, y ello teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas por la parte apelante en cuanto al deber de diligencia exigible a la parte actora en la litis, que la obligación de información que establece la normativa legal respecto de las entidades financieras en supuestos como el que nos ocupa, es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, como se dice por ejemplo en sentencia de 8 de Abril de 2016 (recurso de casación 3264/12 ) que recoge y cita otras resoluciones anteriores del mismo Tribunal 'es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.'

Por último, debemos recordar, aun cuando no sea menos importante, que no consta en autos que se le efectuara al Sr Teodoro , como representante y administrador único de Hostepan Diario S.L test de idoneidad alguno, pese a que como hemos referido no cabe duda a esta Sala de que Bankia S.A prestó un servicio de asesoramiento a la misma en materia de inversión. En este punto debemos indicar que nuestro Tribunal Supremo, en sus sentencias de fecha 10 y 13 de Julio de 2015 ( recursos de casación 2503/13 y 2140/13 ), ha venido a dar el valor de causa jurídica del perjuicio sufrido por un cliente a la falta de realización de este test de idoneidad, cuando las entidades financieras efectúan un servicio de asesoramiento en materia de inversión.

Es en base a las consideraciones hasta el momento realizadas por lo que entendemos que la resolución adoptada por el Juzgador de instancia fue plenamente acertada al entender que el consentimiento prestado por Hostepan Diario S.L a través de su representación para la compra de las participaciones preferentes litigiosas fue prestado por con error en cuanto al objeto de su adquisición, razón por la que no procedía sino declarar la nulidad de las órdenes de compra por aquélla efectuadas.

OCTAVO.-Finalmente mantiene la parte apelante debe revocarse en todo caso la resolución adoptada en instancia, en cuanto que la misma le condena al reintegro de las cantidades invertidas por la parte actora en la litis con sus correspondientes intereses legales y entiende que éstos deben devengarse desde la interpelación judicial y no desde el momento de la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, indicando que en todo caso deberían serle a la misma restituidos los rendimientos cobrados por la parte actora, y ello conforme a lo establecido en el art 1303 del Código Civil .

A estos efectos conviene que recordemos el contenido del último párrafo del sexto de los fundamentos jurídicos de la resolución adoptada por el Juzgador de instancia en el que se dice que 'En virtud de lo expuesto, procede estimar la demanda íntegramente condenando a la devolución del principal entregado y depositado mas los intereses legales desde la reclamación judicial, considerando compensados y entregados los intereses devengados anteriormente como contraprestación de la no posibilidad de disposición del dinero por la parte actora y libre disposición del mismo por la entidad de crédito...', indicándose en la parte dispositiva de la resolución referida, como se recoge en los antecedentes de hecho de la presente resolución, que la parte demandada debía reintegrar a la actora la cantidad de 50.000 € en concepto de principal, 'mas los intereses legales de dicho importe desde la reclamación judicial'.

Pues bien, consideramos que en este punto tampoco puede prosperar el recurso de apelación que nos ocupa.

En efecto, declarada la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas por mediar error como vicio del consentimiento, conforme a lo dispuesto en el art 1303 del Código Civil , las partes contratantes están obligadas a restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Estos intereses a que se refiere el art 1303 citado no son intereses remuneratorios ni moratorios, que tengan por función resarcir al acreedor de la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por lo que a la devolución del precio con sus frutos, debe corresponder la devolución del precio con sus intereses.

En estos casos se consideran los intereses como frutos o rendimientos de un capital, a los que, por razón de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en virtud del principio de restitución íntegra de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, cuyo último fundamento se encuentra en el enriquecimiento sin causa.

Debiendo limitarse esta Sala a dar respuesta a las concretas pretensiones deducidas ante la misma, y sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, entendemos que habiéndose determinado el devengo de los intereses respecto del principal entregado para la compra de las participaciones preferentes litigiosas, al momento de la interpelación judicial, sin que nada se haya discutido por la parte actora en este punto, carecen de consistencia y entidad las alegaciones efectuadas por la ahora apelante en cuanto al momento del devengo de los intereses referidos, e indicándose en la resolución recurrida, como ya hemos señalado, que deberán compensarse de las cantidades a satisfacer por la parte demandada a la actora, los intereses devengados anteriormente, ninguna alteración en este punto en cuanto a lo decidido procede realizar, siendo por lo expuesto por lo que entendemos que no procede sino desestimar igualmente este motivo de impugnación mantenido contra la sentencia dictada en instancia.

NOVENO.-En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada procede su imposición a la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la Ley Procesal citada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de los de Majadahonda, con fecha veintiocho de Enero de dos mil quince, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.