Sentencia Civil Nº 283/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 173/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00283/2016

S E N T E N C I A Nº 283/16

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En Zaragoza a, diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000173 /2016, en los que aparece como parte apelante, Mariola , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, asistido por el Abogado D. ALBERTO DELGADO MOLINOS, y como parte apelada, Valentín , en estado procesal de Rebeldía, AXA SEGUROS GENERALES S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sra., SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ , asistido por el Abogado D. ANTONIO SIERRA PALACIOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 16 de Diciembre de 2015 , y del Autos de Aclaración de fecha 22 de Diciembre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bañeres Trueba, en nombre y representación de Mariola , contra AXA SEGUROS GENERALES , S.A., debo condenar y condeno a esta última a satisfacer a la actora los intereses del art. 20 de la LCS , sobre la cantidad de 257.553, 99€, desde la fecha del siniestro, 8 de mayo del 2010, hasta el 2 de abril de 2014.

Absolviendoa Valentín y a AXA SEGUROS GENERALES, S.A. del resto de las reclamaciones, así como a esta última de la acción ejercitada contra ella en base a ser la aseguradora de la Casa de Andalucía.

Sin hacer expresa condena en costas. .........', Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' Desestimar el recurso de aclaración de sentencia interpuesto por las representación procesal de la codemandada AXA SEGUROS GENERALES, S.A., y ratificar la resolución, con imposición de costas al recurrente...........'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso e impugnó, elevándose los autos a esta sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para la deliberación, votación y fallo el 10 de Mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

I.-PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION

PRIMERO.-La demandante, Dª Mariola , sufrió un accidente el dia8-5-2010como usuaria de una atracción ferial patrocinada por la 'Casa de Andalucía' en Zaragoza. Dicho evento lesivo tuvo como causa directa la grave imprudencia del propietario del mecanismo que manejaba ('Ovni loco' o 'Tagada'), que fue condenado penalmente por dicho motivo.

En aquel proceso penal la perjudicada se reservó el ejercicio de acciones civiles, interpuestas en este juicio ordinario.

Demanda al titular de la atracción señalada y a la compañía 'Axa', tanto como aseguradora del feriante, D. Valentín , como de la organizadora del ferial, 'Casa de Andalucía', pues considera que ésta también incurrió en imprudencia, ' in vigilando' o 'in eligendo'.

SEGUNDO.-La demandante solicita una indemnización total de 438.135'69 euros. Pero como ya ha sido indemnizada por Axa en la cantidad de 257.482 euros, reclama ahora la diferencia:180.653'69euros para D. Valentín , y180.353'69para la aseguradora, pues a ésta le descuenta 2 franquicias de 150 euros (300€), de cada una de las pólizas (la del Sr. Valentín y la de la 'Casa de Andalucía').

Además, interesa la aplicación del art. 20 LCS respecto de la aseguradora: 235.213'45 € hasta el 5-1-2015 y desde el 6-1- 2015, 197'98 € diarios.

Las cuantías que pide la actora se desglosan así: Incapacidad temporal: 42.191'01€; secuelas: 249.868'08€; Incapacidad Permanente Parcial, grado máximo: 19.172'54€; factor de corrección por secuelas e incapacidad (10%), 26.904'06 € y daño moral: 100.000€.

TERCERO.-Lasentencia de primera instanciasigue la tesis de la demandada, concretamente la de su perito, por lo que considera que la indemnización total llegaría a la cuantía de 199.515'84€, pero habiéndose indemnizado ya 257.553'99€

Mantiene esa cuantía. Lo que supone la desestimación de la demanda en esa primera petición.

Sin embargo, estima la pretensión relativa a los intereses: los del Art. 20 LCS sobre 257.553'99€ (cantidad ya indemnizada) desde la fecha del siniestro (8-5-2010) hasta el 2-4-2014 (fecha, según la sentencia, de pago del resto de la indemnización).

Por fin, considera que la asociación de la 'Casa de Andalucía' no tuvo responsabilidad en la causación del siniestro.

CUARTO.-Recurren ambas partes. Cada una interesando el reconocimiento de las tesis sostenidas en la primera instancia.

II.-CUESTIONES JURÍDICAS

QUINTO.-El núcleo del desencuentro entre las partes está en la valoración de la prueba practicada y en la aplicación a ella de una serie de principios jurídicos que no siempre son fáciles de incardinar en el contexto de aquélla, cuando presenta límites ciertamente difusos.

Fundamentalmente se discute el concepto de 'alta' o 'estabilización lesional'; el alcance de determinadas las lesiones y secuelas; la aplicación del baremo destinado a indemnizar en caso de accidentes de circulación; el daño moral y la aplicación del art. 20 L.C.S . (intereses).

SEXTO.-Por lo que respecta a la aplicación delbaremoobligatorio para resarcir lesiones derivadas de la circulación de vehículo de motor la jurisprudencia es clara. Se puede indemnizar en base a dicho régimen cuando las partes estén de acuerdo con ello, aunque las lesiones procedan de una dinámica ajena a la circulación. En otro caso, sí puede utilizarse con carácter orientativo.

De aplicarse, pues, ese método cuantificador y valorativo habrá que tener en cuenta que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho (siniestro), pero la valoración económica será la correspondiente al año en que se produzca el alta definitiva o estabilización lesional (Ss.T.S. 17-4-2007 de Pleno, 9-12-2008, 11- 9-2009 y la más reciente 33/2015,18-2).

SEPTIMO.-Elalta definitiva o estabilización lesionalsupone determinar el día en que las lesiones ya no son susceptibles de curarse, ni de mejorar con el tratamiento médico recibido ( S.T.S.637/2011,19-9 ).

Ahora bien, la duda se plantea cuando las lesiones son de tal entidad que han de ser objeto de tratamiento, cuidado y expectativas de mejora en la calidad de vida del accidentado por un tiempo indeterminado, que -muchas veces- alcanzarán toda la vida de aquél. Obviamente, no se puede prolongar la incapacidad temporal 'sin die'. Así se infiere de los factores de corrección de las lesiones permanentes (secuelas), que contemplan un plus indemnizatorio para los lesionados que deberán de mantener una asistencia durante toda su existencia.

Por eso, como regla general, cuando hay un tratamiento posterior a la declaración de incapacidad, ello no comporta de por sí que ese periodo fuese de cesación de lesiones, sino, más bien, de intento paliativo de las secuelas ya determinadas ( S.T.S. 494/13,29-7 ).

La S.A.P. de la Coruña, secc 3ª, 487/13, 22-11 señala que la 'estabilidad lesional' se alcanza cuando la actividad médica no obtiene una 'mayor cesación', cuando finaliza el tratamientocurativo. Precisa la SAP de Pontevedra, secc. 1ª, 61/14,24-2 , que la 'estabilidad lesional' supone que la lesión es'irreversible', siendo el tratamiento posterior un proceso que solamente mejora la calidad de vida, pero que ni las cura ni las elimina.

Cierto es que en supuesto muy especiales aparecen después de que la sentencia indemnizatoria haya devenido firme, lesiones que aparecían ocultas y que no pudieron ser valoradas por los médicos, ni aventuradas. En tales casos no se aprecia la identidad objetiva ni de causa de pedir, por lo que no entra en juego el principio de la 'cosa Juzgada material'.

OCTAVO.-Por lo que respecta a losintereses del art. 20 L._C.S ., es preciso tener en cuenta una serie de principios que la jurisprudencia ha ido concretando.

Así, son intereses que debe aplicar de oficio el tribunal y que buscancombatir la moradel asegurador y procurar la rápida reparación del daño.

Por eso se establecendos tramos, uno que abarca los dos primeros años posteriores al siniestro, con unos intereses iguales al legal incrementado en un 50%. Y un segundo tramo, a partir del segundo año en el que el interés será como mínimo el 20%, salvo que el legal sea superior a ese porcentaje ( S.T.S. 12-3-2012 ).

En cuanto al día del cómputo inicial y la cuantía sobre la que aplicar los intereses, habrá que tener en cuenta los pagos o consignaciones para pago efectuados por la aseguradora en relación con lo que conociera o pudiera conocer respecto de la sanidad del lesionado cuando ésta se prolongue en el tiempo ( S.T.S. 12-3-2012 ).

Sin que sea excusa para no indemnizar en el mínimo que debiera según las circunstancias la mera existencia de un proceso, salvo que éste fuera preciso para resolver una duda racional sobre la obligación misma de indemnizar. No constituyendo causa justificada para no hacerlo (ex Art. 20-8 L.C.S .) la discusión sobre la concreta cuantía, puesto que la indemnización se considera como una deuda que ya existe en el momento de producirse el siniestro ( S.T.S. 194/2015,30-3 ).

III.-RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO.-

NOVENO.-Exige la demandante la responsabilidad de la 'Casa de Andalucía' a fin de que responda su aseguradora, AXA, pues aquélla no ha sido demandada.

Aquí nos encontramos en el contexto de la responsabilidad extracontractual, arts. 1902 y 1903 C.c . No podemos olvidar que la responsabilidad por hecho ajeno no es subsidiaria, sino directa. No responde por culpa ajena (sí por hecho), sino por culpa propia del empresario respecto de sus dependientes o del principal o comitente respecto a los subcontratistas. Responsabilidad directa pero derivativa y que se apoya en dos principios jurídicos fundamentales: ' Nexo caput Sequitur' y 'cuius commodum eius est incommodum'.

Ahora bien, en supuestos de contratación entre empresas o de titulares de una actividad y terceros (supuesto típico del contrato de obra, comitente y contratista), la negligencia del tercero, para que siga hasta la 'Cabeza' requiere que ésta se haya reservado capacidades de dirección u organización.

Así lo ha reiterado la jurisprudencia. La S.497/11,9-9 de esta sección 5ª se ha hecho eco de la doctrina del Alto Tribunal:

'Cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, debe responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección'

En este sentido se expresa con claridad la S.T.S. 400/2010, 23-6 . En esos casos, dice:

'Se trata de una responsabilidad directa del empresario, que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero.'

No existe esa responsabilidad del contratante que deja total autonomía de comportamiento al profesional experto al que acude y con el que contrata y sobre cuya actividad no dispone de control alguno. Se refiere, pues, a la'culpa in vigilando'.

DECIMO.-En cuanto a la 'a la culpa in eligendo', que la moderna doctrina coloca no tanto en el art. 1903, sino en el 1902 C.c . (Ss. T.S. 18-7-2005 y 7-12-2006), preciso será tener en cuenta las circunstancias concretas.

UNDÉCIMO.-Pues bien, la 'Casa de Andalucía' contrató con D. Valentín a través de un socio de dicha asociación cultural relacionado con el mundo de las atracciones feriales. No consta que aquél tuviera ningún elemento o dato peyorativo en su vida profesional. Además la atracción tenía toda la documentación en regla. Permisos, inspecciones, etc. De hecho, ni siquiera se detectó después del accidente que el mecanismo tuviera defecto alguno.

Como se desprende de las sentencias penales, la causa del accidente fue el comportamiento gravemente negligente del codemandado, sobre cuyo comportamiento en un momento concreto (ni en ningún otro) no puede hacerse responsable a la asociación cultural que contrató en las condiciones ordinarias de este tipo de negociaciones y con las certificaciones de control pertinentes y al alcance del mismo.

No infringió lo que el art. 6 de los principios de derecho europeo de responsabilidad civil denomina 'estándar exigible de supervisión' ( S.T.S.1091/07,10-10 )-

En esta misma línea la reciente S.T.S. 38/16,8-2 .

Procede, pues, desestimar este punto concreto del recurso de la demandante.

IVESTABILIZACION LESIONAL

DUODÉCIMO.-La determinación de esa fecha habrá de tener en cuenta los dictámenes periciales y el contenido de la declaración del médico forense que revisó la sanidad de la actora. Por tanto, haciendo uso de la sana crítica a la que se refieren los arts. 348 y 376 L.E.C .

A este respecto habrá que tener en cuenta, en principio, aquellos datos en los que los técnicos están sustancialmente de acuerdo. Los Doctores Doroteo (de AXA), Felix (médico forense) y la doctora Eufrasia coinciden en el número de intervenciones quirúrgicas sufridas por la menor Mariola .

1)8-5-2010, día del accidente, cuya gravedad nadie discute (fractura multifragmentada de pared lateral y techo de la órbita izquierda; estallido de globo ocular izquierdo; fractura craneal con contusión cerebral; fractura malar izquierdo afectando arco cigomático; herida en scalp afectando a hemicara izquierda con afectación palpebral; fragmentos de cristal en partes blandas parietooccipitales y fractura de clavícula izquierda). Por tanto, intervención de urgencia.

2)12-7-2010injertos de escalera y colocación de un conformador (había habido expulsión de implante ocular).

3)29-11-2010, intervención en especialistas de Madrid (Dres Lucio ) para extracción de implante, disección de músculos y colocación de nuevo implante.

4)22-3-2011, nueva intervención en Madrid para corrección palpebral, rellenar hundimientos orbitarios y evertir pestañas.

5)18-5-2011, prótesis ocular izquierda.

Entre unas y otras, con recaídas y visitas a urgencias por problemas con la prótesis ocular.

Después de esta última intervención el informe de los especialistas oftalmólogos y en cirugía oculoplástica, hermanos Lucio , Mariola presentaba: alteración de la secreción lagrimal, alteración de la motilidad ocular, ausencia de esteriopsis y defecto en su campo visual.

-El29-11-2011el médico forense da el 'alta lesional. Mas adelante, como consecuencia de sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de Zaragoza, se le concede a Mariola una discapacidad del 50% desde1-8-2011por las siguientes causas: 1º) Pérdida de visión de un ojo, 2º) discapacidad del sistema neuromuscular por epilepsia y 3º) trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena.

Posteriormente, a mediados de 2012 (28-6-2012) se presentan enoftalmos (hundimientos de prótesis ocular), por absorción de grasa, que requerirán nueva intervención quirúrgica.

6)8-7-2013nueva intervención por los Dres. Lucio y el Dr. Victoriano (cirujano máxilofacial), realizando orbitotomía y colocación de un injerto de cartílago costal en la órbita, supresión de tejidos del tercio medio facial al músculo temporal y órbita. Colocación de conformador.

Tras el postoperatorio y pertinentes revisiones:

7)10-2-2014, nueva operación de los Dres. Lucio y Victoriano en Madrid para rellenar el hundimiento del surco palpebral inferior y elevar el canto externo del ojo y lipoescultura en área periorbitaria frontal y temporal.

Posteriormente, como consecuencia de estas intervenciones padeció sangrados en sábana en el paladar blando, zona donante del injerto, revisiones en Madrid.

DECIMOTERCERO.-Don. Lucio (testigo) expuso con claridad que se trataba de una de las casos más complejos que había tenido, ya que el 90% de sus pacientes (oftalmóloga oculoplástica) no tienen esos problemas. Al ser un politraumatismo la estabilidad no llega nunca. A ello añadir la juventud de la lesionada, que estaba en periodo de crecimiento físico. Aparte de los problemas funcionales, está el estético que supone un problema psicológico de envergadura y limitaciones de futuro importantes (laborales, expectativas de empleo, de ocio, etc). Concluyó: el tratamiento de estos pacientes no termina nunca.

DECIMOCUARTO.-Desde un punto de vista psicológico la demandante sufre untrastorno adaptativoy posteriormente apareció unsíndrome postconmocional. Como explicó el Dr. Juan Miguel , la paciente acude entre 1 a 3 veces al mes a su consulta. Hay un grupo heterogéneo de circunstancias, físicas, psicológica, de empatía.

En un Principio sólo exteriorizó el trastorno adaptativo, pero luego apareció el síndrome postconmocional que ya existía pero pasó inadvertido o camuflado por el adaptativo. Está muy ligado al daño cerebral mínimo que sufrió. Actualmente presenta una involución en su comportamiento. Estando tratada con fármacos y psicoterapia.

DECIMOQUINTO.-Llegados a este punto es preciso comparar los periodos que recogen cada uno de los peritos. Y que a pesar de una inicial impresión de antagonismo, no lo es tanto.

Así, losdías de hospitalizaciónpara Doña. Eufrasia son 30, pero descontando las de las operaciones de 2013 y 2014 que constituye el periodo litigioso, serían24 días.Para Don. Doroteo serían26 días.

En cuanto a losdías impeditivospara Doña. Eufrasia , en un primer periodo hasta finales de 2010 computa211 días, mientras que Don. Doroteo en periodo similar habla de200 días.

A partir de ahí Don. Doroteo establece334 díasno impeditivoshasta el alta lesional de 29-11-2011, y Doña. Eufrasia añade200 díasmásimpeditivoscorrespondientes a la recuperación de las operaciones de 22-3-2011, 8-7-2013, 10-2-2014 y abril y julio de 2014. Por fin510 díasno impeditivosdesde el 1.7-2011 hasta el 1-4-2013.

DECIMOSEXTO.-De los precedentes datos cronológicos puestos en relación con las valoraciones periciales de razonamientos anteriores se puede concluir que el 'alta o estabilización lesional'tuvo lugar a finales de 2011.

Las intervenciones, de 8-7-2013 y 10-2-2014 tuvieron como finalidad corregir los enoftalmos y disarmonías que presentaba el ojo lastimado. Correcciones necesarias sobre un órgano que llevaba mas de dos años (22-3- y 18-5-2011) sin ser intervenido quirúrgicamente. La propia Don. Lucio expuso que precisaría un tratamiento de por vida, con intervenciones cada 4 ó 5 años. Sin perjuicio, claro está, de lo necesario para mejorar su calidad de vida con las nuevas técnicas que vayan apareciendo. Mas, todo esto no son sino intervenciones sobre secuelas que ya se habían estabilizado a finales de 2011.

En el mismo sentido desde un punto de vista psicológico. Tanto el trastorno adaptativo, como el síndrome postconmocional traen su causa del accidente y han seguido unas pautas de tratamiento que -por el momento- parecen conducir a un fenómeno de enquistamiento con sus periodos de mayor o menor virulencia.

A esta conclusión colabora el reconocimiento administrativo de incapacidad permanente parcial. Pues coincide básicamente con el alta lesional tanto desde un punto de vista cronológico, como conceptual.

En definitiva, procede señalar el día29-11-2011como fecha de estabilización lesional.

V CUANTIAS

DECIMOSEPTIMA.-En este aspecto los cómputos que realizan los peritos son similares pero no exactamente coincidentes. Diferenciaremos por conceptos.

En primer lugar, del 8-5-2010 al 29-11-2011 hay571 días.

Días de hospitalización.-Don. Doroteo da 26 y Doña. Eufrasia de 24 hasta 2011. Por lo que seguiremos el criterio del primero:26 días.

Días Impeditivos. A 571 días totales habrá que deducir los 26 de hospitalización, con lo que quedarán545 días. De estos Don. Doroteo dice que 200 son impeditivos y Doña. Eufrasia que 236 (211 + 25 después de operación de 20-3-2011).

Ninguno de los dos peritos realiza una individualización ni temporal ni documental de sus diversos números. Doña. Eufrasia le da prácticamente como impeditivos todos los días de 2010 excepto los hospitalarios. Don. Doroteo , por el contrario da 200 días entre 2010 (desde el accidente, claro está) y 2011.

Este Tribunal, atendiendo al concepto de impedimento para realizar las ocupaciones habituales, en relación con la gravedad de las lesiones y el impacto psicológico personal y familiar -y sin más datos concretos al respecto- sí considera que prácticamente todo el año 2010 estuvo impedida para desarrollar su vida estudiantil. Por lo que se conceden 211 días, a los que añadir los 25 días posteriores a la operación de 20-3-2011. Es decir236 díasimpeditivos.

Días no impeditivos.Bastará restar 571-26-236:309no impeditivos.

DECIMOOCTAVO.-Elbaremoa aplicar será el de2011.

Con arreglo al mismo, laIncapacidad temporaltendrá la siguiente valoración económica:

-hospitalización: 67'98 x 26 : 1.767'48€

-Impeditivos: 55'27 x 236: 13.043'72€

-No impeditivos: 29'75 x 309: 9.192'75€

Total:24.003'95€

La incapacidad permanente parcial, están de acuerdo ambos peritos, el grado máximo:18.141.08€.

DECIMONOVENO.-Secuelas. Únicamente nos referiremos a aquéllas en las que discrepan los peritos. Coinciden en las siguientes: -ablación globo ocular (30), craneoplastía (15), Epilepsia (15), trastorno neurótico (5), clavícula (2) y material de osteosíntesis (5).

A estas añade la actora, el síndrome postconmocional (13), cicatriz viciosa (5), Maloclusión palpebral (6), secreción lacrimal (4) y parálisis tercio facial(7).

a)En cuanto alsíndrome postconmocional, es cierto que no aparece en el primer informe Don. Juan Miguel ni en la resolución del IASS concediendo incapacidad de naturaleza administrativa. Sin embargo, el psiquiatra que sigue la evolución y el tratamiento de la lesionada explicó la posibilidad de su latencia, pasando inadvertida, hasta que se ha ido mostrando, diferenciándose del trastorno neurótico, con sus manifestaciones de cefaleas, vértigos, etc.

Ahora bien, la coincidencia de ambas patologías, sí permite valorar esta última es un grado medio de7 puntos.

b)Respecto a lamaloclusión palpebralysecreción lacrimal, cierto que tienen relación con la ablación del globo ocular. Pero, la restauración ortopédica de esa grave lesión no siempre va acompañada de esas secuelas añadidas, como expuso Don. Lucio .

Si bien hay que valorarlas teniendo en cuenta que no son secuelas exclusivas sino concurrentes y derivadas de la ablación. Por tanto,maloclusión 4 puntosy defecto de secreción lacrimal3 puntos.

Lacicatriz viciosade la cara sí puede considerarse fundamentalmente estética.

c)Laparálisis del nervio facialno es sólo estética sino funcional, por lo que sí procede conceder los7 puntos.

VIGESIMO.-Por tanto, aplicando la fórmula que recoge el Anexo del R.D. Leg. 8/2004 cuando hay lesiones concurrentes

(100-M) x m+ M (formula Balthazar : S.T.S. 147/16,10-3 ) da una

100

puntuación de67.Y aplicando el valor de los puntos a la menor de 20 años en 2011, 2.516'99€, da una indemnización de168.638'33 euros.

VIGESIMOPRIMERO.-Perjuicio Estético.-En realidad la diferencia entre ambos peritos es realmente exigua. Doña. Eufrasia considera que es 'bastante importante' y le atribuye el máximo de dicha escala y Don. Doroteo le concede el máximo de la escala anterior, 'Importante' (30 y 24 respectivamente).

La valoración contiene siempre un grado de subjetividad, incluso accediendo al método patrocinado por el Dr. Herminio .

Este tribunal considera que la alteración física de una joven de 15-16 años y con una perspectiva de perpetuación, en una zona aparente y que configura el elemento expresivo fundamental de las relaciones humanas, la cara, puede calificarse como de 'bastante importante'. Y si bien no hemos concedido como secuela física la cicatriz viciosa de la cara, sí que ha de valorarse ahora. De la misma manera que también la pérdida de pestañas y la asimetría facial que Don. Doroteo no contempla en su valoración. Por todo lo cual resulta más adecuado a dichas secuelas la puntuación de 30.

Lo que supondrá: 30 x 1.601'10€ =48.033 €. Indemnización que ha de sumarse a la de perjuicios físicos, en una correcta interpretación del Baremo ( S.T.S. 147/16, 10-3 ).

VIGESIMOSEGUNDO.Factor de corrección.Cuando tuvo lugar el accidente (8-5-2010), Dª Mariola tenía NUM000 años, pues había nacido el NUM001 -1994. Estaba estudiando y como hemos dicho en los primeros fundamentos y a partir de la S.T.S. 14-4-2007 estaríamos ante una deuda-valor que nace en el momento de producirse el siniestro. Por lo tanto, no procede aplicar el factor de corrección correspondiente a los perjuicios derivados simplemente del hecho de que el lesionado esté en situación laboral.

Por lo que ha de confirmarse la sentencia en este punto.

VIGESIMOTERCERO.-Daño moral.-Reclama la demandante 100.000 euros de daño moral por la gravedad de las lesiones, la angustia sufrida durante el periodo lesional (que ella situaba hasta la última intervención practicada, 2014), la privación de expectativas laborales, relacionales y de ocio de una joven de NUM000 años y que se perpetuará durante toda su vida.

La demandada se opone a este concepto 'extra-baremo', pues excede del contenido conceptual del mismo. Lo cual es cierto.

Ahora bien la aplicación del baremo a accidentes ajenos a la circulación puede ser aceptado por las partes, pero no necesariamente. En cuyo caso los tribunales podrán acceder a él con carácter orientativo.

En este caso, la parte actora ya precisa en la demanda esas circunstancias y se ampara en esos principios jurisdiccionales para solicitar ese concepto extramuros del baremo. Lo que resulta jurídicamente lícito.

Ahora bien, hay que valorar una serie de principios. Que el baremo sea obligatorio para la circulación y no para otras génesis lesivas ha sido declarado constitucional. No obstante, constituye un elemento importante de referencia. Mas, referencia no es límite ni contorno insuperable. Pero, en todo caso, con la debida prudencia y mesura.

Partiendo de estas consideraciones hay que tener en cuenta que el propio baremo regula un concepto corrector de las secuelas llamado 'daño moral complementario' (cuando una sola secuela excede de 75 puntos o todas superan los 90). Cuyos requisitos no se dan en este caso.

No obstante lo cual, hemos de recordar que una de las principales causas de discusión entre las partes ha sido la de la fecha de 'estabilización lesional'. Y ello porque a partir de 2011, Mariola ha tenido que ser intervenida e Madrid otras dos veces (2013 y 2014) a fin de que su prótesis ocular le permitiera un nivel de confort vital mínimo. No resultaron operaciones intrascendentes. Fueron bajo anestesia general, la colocación de cartílago costal, injertos con placas y tornillos; rellenar hundimiento del surco palpebral, elevar el canto externo del ojo con injerto de mucosa palatina.

Aunque se haya esto calificado como intervenciones de mantenimiento y mejora de secuelas ya estabilizadas, no deja de constituir un gravamen psicológico de alta intensidad que incluso ha reavivado un síndrome postconmocional que aparecía latente.

Es reveladora al efecto la testifical de Don. Lucio , refiriendo como uno de los casos más complicados que ha tratado (el 90% no tienen tantos problemas) y asegurando un tratamiento que no terminará nunca.

Por lo tanto, con independencia de que la indemnización por secuelas incluye daños morales, atendiendo a los precedentes razonamientos, este tribunal considera que la afectación psicológica, angustia e incertidumbre que afecta a una joven ya desde los NUM000 años, puede valorarse en la cuantía de40.000 €.

VIGESIMOCUARTO.-Por lo que el montante total de la indemnización alcanzará la suma de298.816'36 €.

VI.-INTERESES.

VIGESIMOQUINTO.-En primer lugar, recordar que la normativa propia de la circulación (R.D. leg. 8/2004) no es estrictamente aplicable al supuesto enjuiciado, sino, en todo caso, a fines argumentativos. El precepto aplicable en esta materia es el art. 20 L.C.S .

Como ya se expresó en el fundamento octavo, la finalidad de estos intereses es apremiar a la aseguradora a cumplir, indemnizando lo mínimo que se considerase debido en el plazo detres mesesdesde la producción del siniestro. Plazo trimestral que recoge el At.20-3º y el R.D. Leg 8/2004, en sus arts 7 y 9. Es decir, la mora exigecognoscibilidaddel quantum - siquiera aproximado- de la indemnización.

Transcurrido ese periodo de reacción de la compañía, recupera toda su energía el concepto de 'deuda valor' de la indemnización, que nace en el momento del siniestro.

Por ello, el quantum total de la indemnización habrá de retrotraerse al momento del accidente. Aunque fueren secuelas cuya estabilización se deja concretado (lógicamente) con posterioridad el suceso lesivo.

Pero es que, además,en este caso el alta lesional que propugna la propia aseguradora lo fue el39-11-2011(médico- forense)y la primera consignación que realiza lo fue de 44.241€ el26-6-2012;entregada a Dª Mariola el 16-5-2013, puesto que fue en escrito de 15-5-2013 cuando AXA interesó su entrega a cuenta. Aunque -cierto es- el 26-6-2102 ya hablaba de que consignaba para entrega.

Por tanto, más allá de 3 meses tanto del accidente (8-5-2010) y del alta médico-forense (29-11-2011).

Más aún, en la consignación de dicha cantidad (26-6-2012) se reconocía que sólo se consignaba la quinta parte de lo que se consideraba indemnizable, pues había otros acusados.

Hay, pues, un retraso evidente respecto a lo querido por la ley.

VIGESIMOSEXTO.-En el mismo sentido en cuanto al resto de la indemnización. El resto de lo que deducía AXA del informe médico-forense(213.241€) lo ofrece mediante burofaxes de finales de octubre de 2013. Recordar que dicha alta médica databa de 29-11-2011.

Por tanto, la aseguradora ha incurrido en mora.

VIGESIMOSEPTIMO.-En definitiva, los intereses se satisfarán desde el 8-5-2010 respecto a la cuantía total concedida: 298.816'36 €. Hasta el 8-5-2012 al interés legal incrementado en el 50%. Y desde el 9-5-2012 al 20%.

VIGESIMOCTAVO.-El límite definitivo será hasta el pago total. Y los límites parciales habrán de individualizarse, pues ya ha habido pagos parciales.

a)El primero de 44.241 euros. Mediante escrito de 26-6-2012 se pedía que la cantidad fuera entregada a la denunciante. Sin embargo no consta nada más en autos al respecto. Unicamente que el 15-5-2013 Axa pide que se le ofrezca dicha cuantía a la denunciante y el16-5-2013se le entrega por orden del juzgado. Con estos datos fácticos y sin mas precisiones, el principal dejará de producir intereses desde que consignada la cantidad se ofreció formalmente (26-6-2012)

b)El segundo periodo comenzará el 17-5-2013 sobre (298.816'36 € - 44.241) 254.575'36 eurosy lo será hasta el19-12-2013, fecha límite que pide AXA en su recurso.

Así, ya a finales de octubre de 2013 la demandante, su padre y su abogado reciben burofaxes ofreciendo 213.241 euros. El 10 ( ó 19)-12-2013 se insta consignación judicial reiterando el ofrecimiento, que es aceptado el 18-3-2014 por la lesionada, aunque a cuenta y no como finiquito. Aunque el pago se hizo el 2-4-2013, no consta por qué razón no se aceptó el ofrecimiento extrajudicial. Por lo que como día final del plazo habrá que estar al señalado por la impugnante, AXA:19-12-2013.

Así, a partir del 20-12-2013 hasta el pago total del resto adeudado; es decir de41.334'36 euros(254.575'36 -213.241). Eliminando la fianza del contrato de seguro (150€), lo serán respecto a41.184'36€.

Estimándose parcialmente el recurso de la aseguradora.

VIICOSTAS.-

VIGESIMONOVENO.-La estimación parcial de demanda y de recursos supondrá la inexistencia de condena en costas, ex Ats. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos e impugnación interpuesta por las legales representaciones de Dª Mariola y de 'AXA Seguros Generales , S.A.' debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda, condenar a 'AXA Seguros Generales, S.A.' y a D. Valentín a que indemnicen a solidariamente a la actora en la cantidad de (298.816'36 - 44.241 - 213.241 - 150 de franquicia)41.184'36euros; que para D. Valentín serán 41.334'36 euros ( por 150 de la franquicia).

A D. Valentín se le condena al pago de los intereses legales de 41.334'36 euros desde de interpelación judicial.

A 'Axa' los intereses de 298.816'36 euros desde el 8-5-2010 al 8-5-2012 al interés legal incrementado en el 50%. A partir del 9-5-2012 los intereses serán del 20% hasta el 26-6-2012. Desde el 27-6-2012 lo serán del 20% sobre 254.575'36 euros, hasta el 19-12-2013. Y a partir del 20-12-2013 hasta el completo pago lo serán del 20% sobre 41.184'36 euros.

Con absolución del resto de pedimentos.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal supremo, que se prepararán enplazo de VEINTE DIASante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constituciónnoserán admitidos a trámite

Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación parcial del mismo

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.