Sentencia CIVIL Nº 283/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 45/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.47.2-2012/0007927

ROLLO DE APELACIÓN:45/17.

Procedimiento de origen: Autos de Incidente concursal nº 601/12 Sección de Calificación en Concurso nº 189/10.

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.

Parte recurrente:Don Primitivo

Procurador:Doña Sonsoles Díaz-Varela Arrese

Letrado:Don Antonio Espinosa de los Monteros Vega

Parte recurrida:HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A.

Procurador:Doña María del Mar Gómez Rodríguez

Letrado:Doña María Gloria Viñals Gabañach

Parte recurrida:Administración Concursal de HISPAÑA DE ANDAMIAJES, S.A.

Letrado:Don Daniel García Nieto

Ministerio Fiscal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA nº 283/2017

En Madrid, a cinco de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 45/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016, dictada en la Sección de Calificación del Concurso nº 189/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Primitivo ; y como apelados, la Administración Concursal de HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A., el Ministerio Fiscal y la concursada HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A., que fue la única parte que se opuso al recurso, todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Formada la sección sexta del concurso de la entidad HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A., tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A. presentó informe por escrito de fecha 30 de julio de 2011 en el que proponía la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, designando como persona afectada por dicha calificación al administrador, D. Primitivo para el que interesó la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de 5 años y la condena solidaria al pago a los acreedores de la cantidad de 2.421.791'15 euros junto con los cómplices cuya declaración se pretende, en concepto de daños y perjuicios a favor de la masa activa y la condena del afectado al pago del 100 % de los créditos que no perciban los acreedores. Por escrito de 14 de mayo de 2012 se interesó la modificación del precedente informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso y se solicitaba la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, designando como persona afectada por dicha calificación al administrador, D. Primitivo para el que interesó la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de 2 años, y que se tuviera por desistida a la Administración Concursal respecto de los señalados cómplices en el anterior informe y respecto de la condena solicitada en concepto de daños y perjuicios así como de las peticiones de condena en concepto de responsabilidad concursal y en idéntico sentido se formularon sendos informes del Ministerio Fiscal, solicitando no obstante en el último de ellos la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y la condena al pago a los acreedores del importe de los créditos que no reciban en la liquidación de la masa activa.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, en el que medió la oposición por parte de la representación de Don Primitivo , que se opuso a la calificación del concurso como culpable interesando se procediera a declarar el mismo como fortuito, y la conformidad de la representación de la concursada con los segundos informes de la Administración Concursal y Ministerio Fiscal, el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, tras la celebración de vista, dictó sentencia, con fecha 28 de septiembre de 2016 , cuyo fallo era el siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE laspretensiones formuladaspor la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Y DEBO DECLARAR Y DECLAROel concurso de, HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A. como culpable

2- que la persona afectada por la calificación es D. Primitivo

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO aD. Primitivo a:

-la inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos

- y la pérdida de los derechos que tiene reconocidos en el concurso por importe de 16.412,68 euros y con la calificación de subordinado.

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas por lo expuesto en el último razonamiento jurídico.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Primitivo , se interpuso recurso de apelación al que únicamente se opuso la representación de la concursada HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 25 de mayo de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de Don Primitivo , la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, declaraba culpable el concurso de la mercantil HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A. y declaraba como persona afectada al expresado recurrente con condena de inhabilitación por dos años para administrar bienes ajenos y la pérdida de los derechos que tiene reconocidos en el concurso por importe de 16.412,68 euros y con la calificación de subordinado.

En la sentencia que ahora es objeto de recurso, tras hacer referencia a la prueba practicada, se fundaba la decisión adoptada, señalando en esencia que ha quedado acreditado que existen irregularidades relevantes en la contabilidad.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación de la representación de la persona afectada por la declaración que viene a invocar como motivos de su impugnación los de falta de motivación de la sentencia, que la no comparecencia del administrador concursal a la última vista señalada debía interpretarse como un desistimiento del incidente en aplicación a la remisión al juicio verbal que hacen los artículos 171.1 y 194.4 de la Ley Concursal , que la sentencia no tiene en cuenta el engaño sufrido por el administrador concursal por parte de Doña Celia y de los profesionales al servicio de la socia mayoritaria RESA FINANCIAL GROUP, S.L., la no concurrencia de las causas previstas en los artículos 164.1 y 164.2 de la Ley Concursal , que el informe del administrador concursal y el del Ministerio Fiscal toman como base el informe de auditoría de la entidad Couso&Ruano, haciendo crítica del contenido del mismo y finalizando con un epígrafe que titula aclaración de otras falsedades vertidas en el acto del juicio.

Por la representación de la única parte que se opuso al recurso, la concursada HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A. se solicitó el mantenimiento de la sentencia en los términos que constan en el correspondiente escrito.-

SEGUNDO.-El artículo 120.3 de la Constitución impone al juez el deber de motivación y el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa dicho deber cuando indica que:'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.'

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre , la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso.

Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.

El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer laratio decidendi. Por lo demás, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión.

En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse'la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria'.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 explica que:'La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo'.Con idéntico criterio la sentencia de 20 de diciembre de 2012 señala:'... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate'.

Perfilado el deber de motivación en los términos indicados, el tribunal considera que la sentencia apelada no incurre en el vicio denunciado en tanto que da respuesta razonada a la calificación del concurso interesadas exponiendo las razones, acertadas o no, que sostienen su decisión.

Cuestión distinta es que por parte del afectado por la calificación se discrepe de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas que ha efectuado la sentencia, lo que se entremezcla con la falta de motivación en la alegación ahora analizada, sin que necesariamente aquélla tenga que efectuar una expresa valoración de la totalidad de las pruebas aportadas al proceso en orden a la relevancia de cada diligencia probatoria. Tampoco se precisa dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer laratio decidendi, como así ocurre con la resolución apelada cuando expresa -en su página 10 al finalizar el fundamento jurídico quinto- que de la valoración global de la testifical y de la pericial y documental ha quedado acreditado que existen irregularidades relevantes en la contabilidad que afectan tanto a la existencia de registros que no tienen soporte documental así como que el inventario contable no estaba detallado y existen registros que no se corresponden a las partidas reales, que impiden comprender la situación patrimonial o financiera de la efectivamente llevada.

Tampoco puede obtener favorable acogida el motivo de recurso que esencialmente postula que la no comparecencia del administrador concursal a la última vista señalada debía interpretarse como un desistimiento del incidente en aplicación a la remisión al juicio verbal que hacen los artículos 171.1 y 194.4 de la Ley Concursal , bastando para su rechazo el poner de manifiesto que este tribunal, tras comprobar el motivo que dio lugar a que el administrador concursal no asistiera a la referida vista y sin necesidad de explicitar su naturaleza, considera más que justificada una falta de asistencia del administrador concursal que en modo alguno puede conllevar una especie de desistimiento voluntario.

TERCERO.-La administración concursal de HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A. presentó informe por escrito de fecha 30 de julio de 2011 en el que proponía la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, designando como persona afectada por dicha calificación al administrador, D. Primitivo para el que interesó la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de 5 años y la condena solidaria al pago a los acreedores de la cantidad de 2.421.791'15 euros junto con los cómplices cuya declaración se pretende (Don Amadeo , CINSA y GAE), en concepto de daños y perjuicios a favor de la masa activa y la condena del afectado al pago del 100 % de los créditos que no perciban los acreedores. En el referido escrito fundaba en esencia la proposición efectuada, tras relacionar los antecedentes en cuanto a la composición social y administración, señalando, sobre las causas en que se encuentra la sociedad concursada, la actuación desleal del anterior administrador único Don Primitivo al participar en otras sociedades con idéntico objeto social a las que desviaba clientes, no siendo sin embargo las únicas causas concurrentes en el devenir de la mercantil que también ha venido motivada por la crisis del sector y la paralización del mercado inmobiliario, haciendo referencia a las actuaciones seguidas ante la jurisdicción penal en relación con la actuación de esas sociedades. Se hacía relación de los actos con incidencia en la calificación del concurso acudiendo en primer lugar a la concurrencia de dolo en la actuación del Sr. Primitivo , así como de quienes han colaborado con él, según el criterio general contemplado en el artículo 164.1 de la Ley Concursal ; señalando igualmente la concurrencia de irregularidades relevantes en la contabilidad incardinables en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , con base en el análisis del informe de auditoría realizado por la entidad COUSO&RUANO AUDITORES, S.L. de fecha 26 de febrero de 2010 y los diversos aspectos que destaca; alzamiento de bienes (164.2.4º LC) y salida fraudulenta de bienes (164.2.5º LC) con sustento básico en la pericial de la mencionada entidad COUSO& RUANO AUDITORES, S.L. de 18 de diciembre de 2009 sobre el estado de situación y valor del parque de andamios y, finalmente, simular una situación patrimonial ficticia ( art. 164.2.6º LC ) en atención al falseamiento de cuentas en relación con la irregular actuación a través de las empresas citadas (CINSA y GAE)

Por escrito de 14 de mayo de 2012 se interesó por la administración concursal la modificación del precedente informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, en base a las razones que exponía, y se solicitaba la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad, desistiendo no obstante de las causas de alzamiento de bienes, de salida fraudulenta de bienes y de simulación patrimonial ficticia, sosteniendo ya únicamente la existencia de irregularidades contables aún sin justificar, designando como persona afectada por dicha calificación al administrador, D. Primitivo para el que interesó la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de 2 años, y que se tuviera por desistida a la Administración Concursal respecto de los señalados cómplices en el anterior informe y respecto de la condena solicitada en concepto de daños y perjuicios así como de las peticiones de condena en concepto de responsabilidad concursal y en idéntico sentido se formularon sendos informes del Ministerio Fiscal, solicitando no obstante en el último de ellos la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y la condena al pago a los acreedores del importe de los créditos que no reciban en la liquidación de la masa activa.

CUARTO.-La calificación debe circunscribirse a los hechos que el informe de la AC y el dictamen del MF relacionen en concreto con las causas previstas legalmente. Esta concreción es esencial para el ejercicio del derecho de defensa.

Y así lo destaca el Tribunal Supremo en relación a la calificación del concurso en su sentencia de 1 de abril de 2016 , entre otras cuando expone:

Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

No procede que el Tribunal examine otros hechos que no sirvieron de fundamento a la declaración en la sentencia y que únicamente pueden reproducirse en la segunda instancia por la vía de recurso de apelación. Como señala la STS de 1 de abril de 2014 :

La necesidad de que la sentencia que califique el concurso exprese no solo que el concurso se considera fortuito o culpable sino también, en este segundo caso, que exprese la causa o causas en que se fundamente tal calificación, supone que la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario.

La citada sentencia añade que el órgano de apelación no puede sustentar la calificación en causas que no se expresaron con claridad en la sentencia recurrida como motivadoras de la calificación culpable:

una causa no expresada con suficiente claridad en la sentencia apelada, [...] en ningún caso puede fundar por sí sola la calificación del concurso como culpable al no haber sido declarada en la sentencia de primera instancia [...]

En conclusión de lo expuesto, el objeto de conocimiento se limita a las causas que, expresadas con claridad la sentencia dictada en la primera instancia, hubieran sustentado la calificación culpable del concurso.

Ciñéndonos por tanto al motivo del recurso que se refiere a las irregularidades contables relevantes apreciadas en la sentencia recurrida debe ponerse de relieve ya de inicio que el mismo debe tener favorable acogida en tanto en cuanto, ni en el segundo informe de la administración concursal, ni en el del Ministerio Fiscal, ni en la propia resolución recurrida, se justifica convenientemente la concurrencia de tales irregularidades contables relevantes, a no ser que se entendiera justificado por la mera remisión al informe de auditoría de fecha 26 de febrero de 2010 realizado por la entidad COUSO&RUANO AUDITORES, S.L. que, como se verá, ha de tener escaso recorrido.

Efectivamente, en el segundo informe del administrador concursal, de fecha 14 de mayo de 2012, ya se pone de manifiesto, entre otros extremos, que el primer informe emitido se razonaba y documentaba en base a la información que constaba en autos y la que le había facilitado el deudor, por ser la única de la que disponía, pero que puesto en contacto con el Sr. Primitivo le había aportado determinada información y documentación que cuestionaba la que sirvió de base para la emisión de tal informe, que se elaboró única y exclusivamente con la documentación e información suministrada por el órgano de administración de la concursada y profesionales dependientes de la sociedad RESA FINANCIAL GROUP, S.L., sociedad mayoritaria en la concursada, habiendo contrastado ahora la información y documentación sobre la supuesta actuación desleal del anterior administrador único -Sr. Primitivo , que lo fue desde el 23 de septiembre de 1993 hasta el 2 de noviembre de 2009- y comprobado que la documentación e información que sirvió de base a la emisión del informe es parcial e incompleta, así como que de la información facilitada por antiguos trabajadores de la compañía se desprende que los hechos con trascendencia penal que se tramitan por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla (Diligencias Previas nº 1826/2009) pudieran traer causa de una disputa entre socios y que sin perjuicio de lo que resulte en las actuaciones penales, la denuncia en su día interpuesta por el Sr. Primitivo pudo deberse a razones ajenas a su voluntad. Que a la vista de determinadas resoluciones dictadas en las referidas diligencias penales se ponía de manifiesto el levantamiento del precinto y la existencia en la empresa CINSA de piezas de posesión justificada o con título jurídico válido que amparaba su detentación a criterio del perito judicial.

Por otra parte ponía de relieve que el informe de calificación se basó fundamentalmente en la auditoría de cuentas de los estados financieros anuales correspondientes al ejercicio 2008 realizada por la entidad COUSO&RUANO AUDITORES, S.L. con fecha de 26 de febrero de 2010, requerida por Doña Celia Estebaranz, administradora única de la concursada que sucedió en el cargo a Don Primitivo por designación del socio mayoritario de la compañía, del que extractaba determinadas conclusiones no obstante calificar tal informe de confuso e impreciso, destacando que posteriormente se han hecho llegar al administrador concursal otros tres informes periciales que constaban en las Diligencias Previas nº 1826/2009 y que no fueron tenidos en cuenta en la elaboración del informe de calificación, extractando diversos apartados de tales informes y señalando que sus conclusiones cuestionan diversos aspectos del aludido informe de auditoría, singularmente que se elabora el informe en base a la información y documentación que le proporciona la administración de la mercantil concursada, reseñando expresamente que no ofrece garantías de veracidad, exactitud, exhaustividad, suficiencia o corrección de la información suministrada, que no lleva a cabo un examen o recuento físico directo de las existencias objeto del informe sino que son empleados de la concursada los que lo realizan, que no aclara cómo ni con quién se analizan las unidades existentes en obra, que difiere enormemente el número y la valoración del material precintado, y se pone de relieve la existencia de contratos, relaciones comerciales e incluso total correspondencia entre albaranes y facturas. De otro lado expone que la citada auditoría refiere una serie de registros contables sin justificación aparente que también fundaron la calificación culpable del concurso si bien se ha podido comprobar por la información facilitada por el Sr. Primitivo , por ejemplo que la sociedad acreedora AS CLIMBER, con un crédito por importe de 741.606,58 euros, es una sociedad vinculada al GRUPO RESA que le había pasado inadvertida y de la que no se le había informado, que no aparecía en los registros contables ni comunicó su crédito y en idéntica situación parece que se encuentra la sociedad ANDINE, S.L., con un crédito por importe de 168.344,11 euros, si bien la administración concursal no ha podido verificar aún su vinculación al GRUPO RESA, significando finalmente que está analizando determinada documentación relativa a presuntos desvíos de material y clientes de la mercantil concursada a la sociedad EURORESA ANDAMIOS, S.L. en el último trimestre del ejercicio 2009 que, de verificarse, daría lugar al ejercicio de las acciones legales oportunas, y que existen indicios de una posible administración de hecho por parte del accionista mayoritario aunque de momento se carece de prueba que permita acreditar tal extremo.

Así las cosas, tras desistir de los motivos de calificación culpable ya apuntados, y señalar textualmente que al margen de lo que resulte de las actuaciones penales (se añade por cierto que ya archivadas conforme a la documentación aportada e incorporada en esta instancia por la vía del artículo 271.2 de la LEC ), lo cierto es que en la insolvencia de la deudora concurren una serie de causas económicas fortuitas que resultan incuestionables, y aún así se menciona por el administrador concursal que existen irregularidades contables aún sin justificar que, al margen de si en su realización los administradores sociales han incurrido en dolo o culpa grave o si dicha conducta ha generado o agravado la situación de insolvencia, se trata de un supuesto legal calificado como presunción 'iuris et de iure', y en relación a las mismas la administración concursal las sigue considerando de gravedad y relevancia tal que impiden a los terceros un conocimiento claro y preciso de la situación patrimonial y financiera de la concursada, por lo que sigue manteniendo que el concurso debe ser calificado como culpable.

Pues bien, tras el completo análisis por este tribunal de todo lo actuado y con especial consideración de lo anteriormente referido sobre el razonamiento de la calificación por parte del administrador concursal, necesariamente se ha de concluir que no se encuentra el preciso sustento para la declaración del concurso como culpable, con la afectación del Sr. Primitivo , con base en la concurrencia de supuestas irregularidades contables relevantes en atención a que simplemente el administrador concursal se limita a consignar la mención a la que se hace referencia en el párrafo precedente pero si explicitar en modo alguno las supuestas irregularidades contables a tomar en consideración, lo que parece arrastrarse tanto en el informe del Ministerio Fiscal como en el propio razonamiento al efecto de la resolución recurrida, lo que en definitiva debe conducir a descartar la existencia de esas irregularidades contables relevantes, como motivo de calificación culpable al amparo de lo preceptuado en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , en tanto que no acreditadas y sobre todo teniendo en cuenta el carácter escasamente fiable del informe de auditoría realizado sobre los estados financieros anuales correspondientes al ejercicio 2008 por la entidad COUSO&RUANO AUDITORES, S.L., de fecha de 26 de febrero de 2010, que sirvió en gran medida para confeccionar el primer informe del administrador concursal, no sólo por las precisiones que se realizan posteriormente por éste respecto de su escasa fiabilidad en razón de la parcialidad de la documentación e informaciones aportadas para su confección, o las críticas al mismo que se deducen del resto de los informes periciales suministrados, sino porque en la propia vista celebrada en el Juzgado se llega a comprobar -a través de la reproducción del soporte digital incorporado a las actuaciones- el nulo valor que cabe atribuir a tal informe si se tiene en cuenta que se refiere a una cuentas que ni siquiera están firmadas por el administrador Sr. Primitivo , al que se pretenden atribuir las supuestas irregularidades contables, con lo que difícilmente pueden achacarse al mismo las supuestas irregularidades de unas cuentas que no puede entenderse que haya elaborado, por no mencionar otros defectos insalvables como la ausencia de carta de manifestaciones que se ponen de relieve en la declaración del responsable de la firma de auditoría.

Por todo ello procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida en el particular que declaraba el concurso culpable, dejando sin efecto los efectos asociados a tal declaración, para declarar fortuito el concurso de la entidad HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A.

QUINTO.-Al estimarse el recurso de apelación no se efectuará expresa imposición respecto de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonsoles Díaz Varela Arrese, en nombre y representación de Don Primitivo , contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid , en el incidente concursal 601/2012 dimanante del concurso abreviado núm. 189/2010 del que este rollo dimana y revocar la expresada resolución.

2.- En su lugar declaramos fortuito el concurso de la entidad HISPANA DE ANDAMIAJES, S.A. dejando sin efecto los pronunciamientos de la referida resolución excepto el relativo a las costas procesales.

3.- No hacer expresa condena a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.