Sentencia CIVIL Nº 283/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 794/2015 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000794/2015
NIG: 3501942120130007150
Resolución:Sentencia 000283/2017
Proc. origen: Juicio ordinario tráfico Nº proc. origen: 0000917/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Custodia Ernesto Marrero Suarez Jaime Bethencourt Manrique De Lara
Apelante mapfre familiar s.a. Jose Antonio Giraldez Macia Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
Ilustrísimos Sres. Magistrados
Don Víctor Caba Villarejo (Presidente)
Don Carlos Augusto García van Isschot (Ponente)
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a diecinueve de julio de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación, en los autos juicio
ordinario n.º 917/2013-00, contra la sentencia número 000179/2015, de veinticuatro de junio, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana , seguida esta apelación a instancia de
la demandada compañía de seguros "MAPFRE FAMILIAR, S.A. ", representado por la procuradora doña
María del Mar Montesdeoca Calderín, bajo la dirección del letrado don José Antonio Giráldez Macia, y, siendo
parte apelada, la demandante DOÑA Custodia , representada por el Procurador don Jaime Bethencourt
Manrique de Lara y bajo la dirección del letrado don Ernesto Marrero Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, Ilustre señor Juez don Néstor Porto Rodríguez, dictó la Sentencia número 000179/2015, de veinticuatro de junio, cuyo Fallo dice: " Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D., en nombre y representación de DOÑA Custodia , contra MAPFRE FAMILIAR S.A., debo condenar y condeno al demandado al pago de: · 43.079,19 EUROS, correspondientes al 50 % de lo establecido para la incapacidad total para profesión habitual del baremo de 2008, más los intereses del art. 20 LCS . · 48.714, 37 EUROS en concepto de intereses del art. 20 LCS , correspondientes a la cantidad ya abonada, de cuyos intereses se habrá de descontar la cantidad ya abonada de 528,23 euros, entregados con anterioridad a la demandada y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.".



SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió en apelación la compañía de seguros "MAPFRE FAMILIAR, S.A. " de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso la parte actora al recurso, y, emplazados que fueron para ante esta Audiencia Provincial, los litigantes se personaron, en tiempo y forma, ante esta su Sección Quinta, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna, se señaló el día para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, siendo Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es incontrovertido que la previsión de la Tabla IV del Baremo de tráfico de 2008, es la base de la actual pretensión, por importe 86.158,38 euros, del resarcimiento de daños y perjuicios de la lesionada, en accidente de tráfico cubierto por el seguro obligatorio de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, cuya incapacidad temporal (días de baja), secuelas, gastos de transporte, farmacéuticos y médicos, ya habían sido reparada (en importe de 106.726,84 euros) por la compañía de seguros, tras el juicio de faltas de 02/03/2009, en el que la perjudicada se reservó las acciones para reclamar por la potencial incapacidad laboral derivada de las lesiones permanentes, que entonces estaba pendiente de dilucidar ante la jurisdicción social, la cual resolvió reconocer a la demandante en marzo de 2013, una invalidez permanente total para su profesión habitual de dependienta con efectos 11 de junio de 2008, y derecho a la prestación que se tradujo en una pensión inicial de incapacidad del INSS de importe bruto mensual de 385,21 euros en 14 pagas anuales.



SEGUNDO.- Nos movemos pues en el ámbito la Tabla IV del baremo legal, para el año 2008, reguladora de los parámetros para obtener el factor de corrección para las indemnizaciones básicas de los perjuicios económicos por lesiones permanentes (RESOLUCIÓN de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda, BOE de 24 de enero de 2008), y concretamente, para las que surgen con ocasión de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado y que se incardina en una horquilla de aumento entre 17.231,68 € hasta 86.158,38€.

El demandante postula el máximo importe de la horquilla, que el Juez ha concedido argumentando que la declarada incapacidad permanente total para su profesión habitual debe interpretarse en el sentido de corresponderse con un '100 %' de la horquilla, a lo que añade que una persona de 27 años, en los tiempos actuales está al inicio de una larga vida laboral con esas limitaciones hasta su futura jubilación y atendiendo a la gravedad de las lesiones producidas, su edad en el momento del siniestro y demás circunstancias particulares del caso.



TERCERO.- El Tribunal de Apelación considera que esas razones no justifican ese importe máximo concedido por el Juez a quo.

Primeramente porque la jurisprudencia es constante al considerar que la constatación por los órganos administrativos y los laborales de las incapacidades si bien permite incardinar el caso dentro del apartado "PERMANENTE TOTAL " de la TABLA IV ello no conlleva per sé y necesariamente, como con error ha estimado el Juez a quo, que se alcance y se conceda, sin más, el tope máximo de la horquilla y que incumba a la contraparte desvirtuar tal suerte de presunción de que la incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual equivale por sí misma a situarse en el máximo del arco.

Eso no lo acepta así la jurisprudencia, esta lo que admite, como también lo hace la compañía de seguros demandada, que no hay inconveniente en incardinar la cuestión dentro del ámbito del apartado "PERMANENTE TOTAL" pero no significa que haya de serlo en el grado máximo.

Indiscutido resulta que las resoluciones de la Seguridad Social si bien no resultan vinculantes a la hora de determinar situaciones de incapacidad con arreglo al Baremo establecido en la Ley 30/95, no obstante lo cual no puede pasarse por alto su relevancia probatoria en cuanto al grado de incidencia que las lesiones sufridas tienen en la actividad laboral del perjudicado por el accidente de circulación.

Tal es así que la compañía de seguros demandada admite que nos encontramos en el apartado "PERMANENTE TOTAL" que oscila entre los citados márgenes de 17.231,68 € a 86.158,38€ y desde que supo, mediante el acto de conciliación de septiembre de 2013, la declaración de la Sala de Lo Social del TSJDC que declaró la incapacidad permanente total para la profesión de dependienta, consignó la compañía, ipso facto, el importe de 43.079,19€ (50% del máximo de 86.158,38€) más otros 538,23€ de intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro calculados desde día que MAPFRE conoce la resolución laboral hasta el momento de su consignación el seis de agosto de 2013.

Tiene establecido el Tribunal Supremo de España que "este factor de corrección cubre daños morales y en una proporción razonable puede estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima " y que " la Tabla IV no contempla una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad, sino una cantidad mínima y otra máxima, el órgano judicial no está obligado a conceder esta última por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder una cantidad inferior a la que se fija como máxima en función de los hechos probados ", así en la sentencia con número 814/2012, de nueve de enero (Roj: STS 144/2013 - ECLI:ES:TS :2013:144).

En el juicio quedó demostrado que la perjudicada se encontraba en el paro cuando ocurrió el accidente de tráfico, con un descendiente de su vigente matrimonio, y que luego la jurisdicción social le reconoció la incapacidad permanente total para la profesión habitual de dependienta porque los padecimientos y limitaciones que le ocasionó el siniestro afectaban a sus sensibilidad, fuerza, y reflejos en las extremidades izquierdas.

Igualmente se acreditó en el presente juicio que la perjudicada desde junio de 2010 comenzó a trabajar como taxista autónoma con su propia licencia en la parada del aeropuerto de Gando y recogiendo por sí misma los bultos del pasajero para introducirlos e instalarlos en el maletero trasero del automóvil, como el Tribunal de apelación tuvo ocasión de ver en el vídeo tomado por los detectives privados, en las instantáneas y por el testimonio de quien lo observó personalmente en las instalaciones exteriores de la zona de llegadas de los vuelos y salida de sus pasajeros del recinto aeroportuario, doña Serafina que así lo rememoró entre los minutos 01:40 a 05:10 de la grabación audiovisual del plenario.

Ello lo corroboró el testigo secretario de la cooperativa denomina de taxistas 'apuntadores del aeropuerto de Gran Canaria' Calixto , compañero de profesión de la demandante, quien manifestó en su interrogatorio (entre los minutos 06:05 a 10:33) que ella trabajaba por las mañanas exclusivamente y que su marido por las tardes y también por las mañanas.

No figuran en las actuaciones demostración alguna de las nóminas que percibía cuando trabajaba como dependienta; se cuenta con la certificación de pensión del INSS, con las declaraciones del IRPF de los años 2010 y siguientes que según los interpreta la parte actora cada año y menguaron las percepciones hasta 2011 fijadas en cinco mil euros brutos anuales.

Estos no son datos que permitan mantener con fundamento unos daños y perjuicios que excedan de la mitad de la horquilla preconizada y satisfecha por la parte demandada, pues a esta no es a la que incumbe probar el alcance de los perjuicios económicos sino a quien los reclama en ese montante, por exigirlo así el artículo 217, apartado segundo de la Ley de enjuiciamiento civil 'corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'.

No hay forma de constatar esos perjuicios económicos pues lo cierto es que no existen resguardos de sus anteriores percepciones laborales y las actuales como taxista se calculan mediante módulos de Hacienda y carece de nómina al ser trabajadora autónoma de su propia licencia y vehículo auto-taxi.

Es más el perito médico que intervino (entre los minutos 11:20 a 20:50 de la grabación audiovisual del juicio del ocho de octubre de dos mil catorce) para ratificar y aclarar su segundo informe de 18 de julio de 2013 y sobre la base de lo que se denominan reconocimientos de actividades de la vida diaria (AVD), entendidas como aquellas comunes a todos los ciudadanos, y tomando, entre las múltiples descripciones existentes, las propuestas por la Asociación Médica Americana de 1994, que recoge las de autocuidado (vestirse, comer, evitar riesgos, aseos e higiene personal, con más otras de comunicación, actividad física, funciones sensoriales, manuales, transporte, sexual, . . .) que abarcaría un tercio, otro el constituido por la actividad laboral y otro por las de descanso y ocio, concluyó que la demandante no estaba incapacitada para realizarlas.

Igualmente el mismo perito a partir de la catalogación por el Instituto Nacional de Higiene y seguridad en el Trabajo (página 6 de su informe, folio 270) de las actividades propias de la profesión de un conductor de vehículos de motor, como un taxista, describe las de cargar y descargar, conducir muchas horas, reparar (cambiar las ruedas del vehículo) y el experto destacó que constantemente ha de estar moviendo el cuello para el lado derecho y hacia el lado izquierdo para mirar por los retrovisores (y la actora está operada de cervicales), todos ellos requerimientos físicos muy superiores a los de la profesión de dependienta (fundamentalmente cargar, descargar y reponer las mercancías, atender al público y estar de pie muchas horas etcétera), y unido a que ignoraba otras actividades que realizara la demandante (aunque obviamente no podría correr maratones) su valoración de la incapacidad o invalidez quedada no excedería del cincuenta por ciento; sin olvidar que este galeno tuvo ocasión de examinar personalmente a la paciente hasta 2012 explorándola muchas veces durante el proceso.

Por otro lado ha de destacarse que, a diferencia de lo que ha mantenido el Juez a quo y la dirección letrada de la parte apelada, la jurisprudencia también tiene establecido que no es forzoso el criterio doctrinal por analogía del aumento en proporción inversa a la edad del perjudicado.

Corolario de todo lo anterior es el de que, en el caso reexaminado, y sin desconocer el dato de la edad joven, la juventud de la víctima y tomando en cuenta el factor de la edad - pero no de forma proporcional o matemática- sino junto a los otros aspectos fácticos, directamente relacionados con la valoración probatoria, son los que nos sirven de soporte para residenciar en el medio de la horquilla (50%) el concreto alcance del incremento que debía corresponder al grado de incapacidad reconocido a la víctima del accidente de circulación, ascendente a 43.079,19 euros.

Por ello la cantidad consignada por la compañía de seguros como factor de corrección de los perjuicios económicos de la incapacidad permanente se ajusta perfectamente a los hechos demostrados de la reinserción de la perjudicada al mercado laboral, en la profesión de taxista autónomo, menos de dos años después del accidente según la sentencia de la Sala de Lo Social.(estabilización de las lesiones el 01/12/2008 , según el informe del forense o documento nº 1 de la demanda) y al único dictamen practicado y expuesto en el presente juicio sobre la limitación de la actora para sus ocupaciones y actividades de la vida diaria.



CUARTO.- La demandante también exigió que en cualquier caso la cantidad de 43.079,19€ de indemnización, consignada por la compañía de seguros, estuviera incrementada con los intereses de demora sancionatorios del artículo 20 de la ley de contrato de seguros calculados desde el día del accidente (08/09/2006) y no desde que la perjudicada puso en conocimiento de MAPFRE que había recaído la sentencia de Lo Social que declaró su incapacidad permanente total para la profesión de dependienta (03/09/2013 ).

El Juez a quo argumentó que los intereses se devengarán desde el momento del siniestro y no desde que se dictó la sentencia de la Sala de lo Social 'declarando' la situación de incapacidad permanente total para la profesión de dependienta, al resultar que dicha resolución no tiene naturaleza constitutiva; y la parte apelada lo apoya recordando que MAPFRE tampoco consignó cantidad alguna dentro de los tres primeros meses siguientes al accidente y que el informe del forense de 16/12/2008 (folio 41) ya apuntaba a que habría de estudiarse específicamente si cupiera contemplar algún tipo de incapacidad laboral parcial, y que, en la vista del juicio de faltas de 02/03/2009, facilitó a MAPFRE copia de la demanda interpuesta el 05/09/2008, ante el Juzgado de lo Social, y que tratándose de daños personales superiores a tres meses de duración, cuyo exacto alcance en perjuicios no pudiera determinarse tras la consignación, incumbía a la aseguradora, a la vista del pertinente informe forense, solicitar del Juez un pronunciamiento de suficiencia o ampliación de la consignación, con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al sistema legal, y que por ello no cabe para MAPFRE el beneficio de la excepción del recargo.

En el concreto caso, hoy reexaminado, resulta que, tras la conclusión del juicio criminal antecedente condenatorio con la sentencia de 16 de marzo de 2009 , la compañía de seguros consignó y la perjudicada cobró íntegramente las cantidades de 106.726, 84 euros compresivas del resarcimiento por la incapacidad temporal (754 días de baja), secuelas, gastos de transporte, farmacéuticos y médicos, con más otros 27.209,81 euros de intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro , en abril y en junio de 2009 respectivamente.

En el seno del juicio de faltas 2.029/2006 el médico forense informó el 16 de diciembre de 2008, , entre otros, 5º que "por la limitaciones en el terreno físico (hemiparesia residual) y en el psíquico (trastorno adaptativo), debería contemplarse algún tipo de incapacidad laboral parcial (lo que requeriría un estudio específico)" de que y en el momento de su vista, el día 2 de marzo de 2009, la perjudicada había dejado fuera del debate la acción que pudiera corresponderle civilmente para reclamar por una eventual incapacidad para el ejercicio de su profesión, la cual en esa fecha le había sido rechazada por el tribunal de evaluación de incapacidades, el once de junio de 2008, y posteriormente desestimada la demanda (interpuesta el 05/09/2008) por el juzgado de Lo Social n.º 4 de Las Palmas de G.C., el 20 de octubre de 2010, fue finalmente acogida por la sentencia de Lo Social de 03/09/2013, que declaró su incapacidad permanente total para la profesión de dependienta.

Comunicada que fue tal resolución a la compañía de seguros mediante acto de conciliación n.º 387/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Las Palmas de G.C. el veinte de junio de 2013, el seis de agosto de 2013, la compañía de seguros consigna a favor de la perjudicada la cantidad de 43.617,42€ importe del cincuenta por ciento del total de indemnización por incapacidad permanente total reclamada por la señora Custodia con más los intereses del art 20 de la LCS desde el veinte de junio de 2013 hasta le fecha de su consignación el 06/08/2013.

Extráese de los datos anteriores que la compañía de seguros respecto de la indemnización por la incapacidad para el ejercicio de su profesión, consignó el montante suficiente una vez que supo de su reconocimiento y declaración firme por La Sala de Lo Social, y que al tiempo de desarrollarse el juicio penal la perjudicada excluyó particularmente la discusión sobre esta indemnización que le había sido previamente rechazada por resolución del INSS de 16 de junio de 2008, por lo que la falta de satisfacción o el pago de su importe mínimo hasta esa fecha estaba fundada en una causa justificada, que no era otra la de que hasta entonces se ignoraba la concurrencia de tal grado de incapacidad, no sólo por haberse reservado la perjudicada tal reclamación para un pleito ulterior, sino que la aseguradora no podía reparar entonces por una incapacidad que el medico forense tan solo aventuraba a efectos teóricos y supeditada a un estudio, que aquí no consta verificado, porque la perjudicada admitió en la vista del juicio de faltas (folio 63) que cuando sufrió el accidente estaba en el paro, que le había sido denegado por el INSS el reconocimiento de incapacidad para la profesión de dependienta, y la sentencia penal entre sus hechos probados al consignar las lesiones sufridas y las secuelas derivadas para la señora Custodia no recogió que estuviera afectada por incapacidad permanente de tipo alguno más allá del periodo de curación invertido, las secuelas funcionales y el perjuicio estético padecidos por la aquí demandante.

De manera que desde que la compañía de seguros supo, en junio de 2013, de este nuevo concepto indemnizatorio, consignó la cantidad suficiente para su reparación, con los intereses del art 20 de la LCS , computados, desde la fecha en que lo conoció y pudo cuantificar el factor corrector conforme a la Tabla IV del sistema legal, y no desde la fecha del siniestro al no ser en absoluto, en esas circunstancias concretas, posible cumplir hasta entonces con su obligación de pago de una incapacidad desconocida hasta que la perjudicada, que se había reservado su reclamación, le hizo saber su nueva incapacidad a través del acto de conciliación.

En conclusión se está en el caso de apreciar la concurrencia de la excepción prevista en el apartado octavo del artículo 20 de la LCS según el cual: "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable ".



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación de la compañía de seguros significa que la demanda ha de ser desestimada en su integridad, y, como la propia compañía de seguros aduce en un específico motivo cuarto del recurso de apelación, no procede imposición de las costas procesales de la primera instancia, conforme permite el párrafo segundo del apartado primero del art 394 de la Ley de enjuiciamiento civil , en la que resultaba evidente la existencia de dudas más que razonables desde un punto de vista jurídico sobre las cuestiones objeto de debate, tanto sobre la forma de cuantificación de la indemnización que como factor de corrección prevé la Tabla IV del baremo, como respecto a lo dispuesto en el art 20.8 de la LCS en cuanto a la exoneración a la aseguradora del pago de los intereses previstos en dicho precepto cuando exista causa justificada, siendo demostración la jurisprudencia esgrimida por la entidad demandada y la manejada por el Tribunal de Apelación que revelan la dificultad del criterio según el caso (por ejemplo STS 6/2017, de doce de enero , Nº 908/2005, de veintinueve de noviembre , la de 14 de noviembre 2002 ) de las que se desprende que la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso , siendo lo decisivo la actitud de la aseguradora ante una obligación de resarcimiento.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado por "MAPFRE FAMILIAR, S.A. ", tampoco procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por "MAPFRE FAMILIAR, S.A. " , contra la sentencia número 179/2015, de veinticuatro de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana , en los autos de procedimiento ordinario Nº 917/2013-00, la cual REVOCAMOS, y, en su lugar, dictamos la presente, por la que, desestimamos la demanda de doña Custodia , contra "MAPFRE FAMILIAR, S.A. ", a la que absolvemos de la misma, sin imposición de las costas procesales de ambas instancias, y con devolución del deposito que hubiere consignado para recurrir.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casaciones ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.