Sentencia CIVIL Nº 283/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 184/2017 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000184/2017

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.283/2017

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª GEMA AMPARO SÁNCHEZ PINA

En Valencia, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de nº 000116/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Adoracion representada por la Procuradora Dª. ANA ARACELI MORENO GARIJO y defendida por el Letrado D. AGUSTÍN SÁEZ FUENTES y de otra como demandado, D. Luis Carlos , representado por el Procurador D. JORGE CASTELLÓ GASCÓ y defendido por el Letrado D. MARTÍN GUERRERO PORCAR, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilmo/a. Sra. Magistrada Dª. GEMA AMPARO SÁNCHEZ PINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 22/11/16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demandaformualda por Dª Adoracion contra D. Luis Carlos y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Carlos contra Dª Adoracion , habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, procede adoptar las siguientes medidas definitivas respecto al hijo común Alfredo :

1.- Ambos progenitores mantendrán la patria potestad sobre el hijo menor de edad, si bien se atribuye atribuye a la demandante Dª Adoracion la guardia y custodia del hijo y el ejercicio en exclusiva de la patria potestad.

2.- El derecho de visitas del demandado con el menor se desarrollará, a falta de acuerdo entre las partes, cuando el menor se encuentre en España, un sábado al mes, las tres primeras visitas con una duración de dos horas, de las 11 a las 13 horas, las tres siguientes desde las 13 a las 17 horas y después desde las 11 a las 20 horas, con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar durante un periodo de nueve meses desde el inicio de las visitas, tras el cual se valorará la necesidad de mantener la medida o ampliar las visitas.

3.- La madre deberá mantener informado al progenitor del domicilio actual del menor y de los cambios de residencia.

4.-El demandado deberá abonar a la demandante, en concepto de contribución a los alimentos de su hijo menor, la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que ingresará en la cuenta que designe la demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes; la cantidad señalada se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios del menor, necesarios y acreditados, serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 13/03/2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Luis Carlos se presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 26 de Valencia en fecha 22 de noviembre de 2016 y solicitó, con base en las argumentaciones expuestas en su escrito la revocación de la resolución impugnada, a lo que se opuso la representación de la Sra. Adoracion .

En concreto, el apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual, se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, el régimen de visitas establecido y el importe de la pensión de alimentos que debe abonar.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones que se plantean, debemos partir de los siguientes antecedentes: Adoracion y Luis Carlos mantuvieron una relación afectiva teniendo en común un hijo Alfredo nacido el NUM000 de 2011.

Ambos vivieron en el domicilio sito en la AVENIDA000 NUM001 - NUM002 de Valencia hasta el mes de junio de 2011, fecha en la que Luis Carlos , lo abandonó pasando a residir en otra vivienda, y sin que desde entonces haya mantenidocontacto alguno con el menor.

Adoracion no trabaja ni percibe ningún tipo de prestación, habiendo manifestado su intención de viajar a Rusia,su país de origen, donde cuenta con familia y mayores posibilidades de obtener ingresos.

Luis Carlos tenía una tienda de ropa si bien manifiesta que en la actualidad la actividad está dada de baja, por lo que precisa de la ayuda económica que le proporciona su pareja, Matilde , con la que contrajo matrimonio en noviembre de 2014, para atender sus propias necesidades. Actualmente reside en el domicilio sito en la CALLE000 NUM003 - NUM004 - NUM005 con su pareja y el hijo de esta.

El último domicilio en el que consta empadronada Adoracion se encuentra en la CALLE001 NUM006 - NUM007 - NUM001 de Valencia (folio 48).

La sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número 26 de Valencia atribuye a Dª Adoracion la guarda y custodia del menor, otorga el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, establece un régimen de visitas a favor del padre cuando el hijo se encuentre en España así como la obligación de la madre de informar al progenitor del domicilio actual del menor y cambios de residencia, e impone al padre la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia la suma de 150 euros debiendo sufragar ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios.

Se recurre por Luis Carlos el contenido de la sentencia citada y en concreto, la atribución del ejercicio en exclusiva de la patria potestad, por considerar que no concurren los requisitos que justificarían la suspensión. A pesar de sus argumentaciones, esta Sala comparte la decisión alcanzada por la juzgadora, habida cuenta que el menor ha convivido desde su nacimiento con la madre, sin que haya mantenido contacto alguno con su padre, circunstancia a la que debe añadirse que la Sra. Adoracion tiene intención de trasladar su residencia a su país de origen, por lo que el ejercicio compartido de la patria potestad dificultaría gravemente la toma de decisiones en la vida del menor.

Con respecto al régimen de visitas refiere que la sentencia tan sólo regula las estancias en caso de que el menor se encontrase en España, pero no hace referencia a las mismas en caso de que el progenitor pudiera desplazarse a Rusia, por lo que propone un régimen de visitas consistente en poder tenerlo en su compañía fuera de horario escolar de 17 a 20 horas, y el fin de semana de 10 a 20 horas. Con respecto a esta cuestión, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 y 9 del Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, que dice: Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.

2. El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12.

El artículo 9 establece que: 1. Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al artículo 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor.

2. El apartado 1 no se aplicará si el titular del derecho de visita considerado en el apartado 1 ha aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nueva residencia habitual del menor al participar en un procedimiento ante dichos órganos sin impugnar su competencia.

Por lo que conforme a lo establecido en los preceptos anteriormente transcritos, no procederá la estimación del recurso interpuesto en lo que a este punto se refiere, debiendo sin embargo, suprimirse la referencia que efectuá la sentencia 'cuando el menor se encuentre en España'en la regulación del régimen de visitas

Y con respecto a la pensión de alimentos manifiesta que la tienda esta dada de baja y que no tiene ingresos, y pide que se rebaje la pensión a la suma de 100 euros. No obstante, la pensión de alimentos que ha sido establecida en la sentencia se encuentra dentro de los márgenes del mínimo vital, y a pesar de las alegaciones contenidas en el recurso referentes a su falta de ingresos, lo cierto es que se trata de meras argumentaciones carentes de toda prueba que en modo alguno pueden servir para obviar el cumplimiento de obligaciones legales que pesan sobre los progenitores, obligación que además encuentra fundamento en el art. 93.1 y 3 de la CE . Tratándose de menores, el TS señala, que «más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

TERCERO.- No procede imponer costas, dada la especial naturaleza del objeto de este proceso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 26 de Valencia en fecha 22 de noviembre de 2016 , suprimiendo, en la regulación del régimen de visitas del padre con el menor que efectúa dicha resolución,la expresión 'cuando el menor se encuentre en España', manteniendo el resto de pronunciamientos. No se imponen costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.