Sentencia CIVIL Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 950/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 950/2016
JPI Núm. VEINTE de Barcelona
Autos núm. 467/2015 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS
S E N T E N C I A Núm. 283/2018
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTE de Barcelona, a
instancias de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JOGAR 2007, SL frente al BANC MARE NOSTRUM
S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de julio de 2016 por la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por el procurador Jesús de Lara Cidoncha en representación de 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JOGAR 2007, SL' contra la entidad BANC MARE NOSTRUM, SA, con imposición a la actora de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado del cual se dio traslado a la parte contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante arriba iniciada se presentó demanda para interesar la nulidad del swap que había contratado el día 4 de junio de 2008 invocando para ello la existencia de un error a la hora de prestar su consentimiento pues, sin tener especiales conocimientos financieros, le fue ofertado como un seguro para cubrir la contingencia de una posible subida de los tipos de interés del préstamo hipotecario que había suscrito con la misma entidad y que estaba referenciado al Euribor La sentencia de primera instancia desestimó la demanda presentada por cuanto la acción ejercitada estaba caducada conforme al nuevo criterio señalado por la STS de 12 de enero de 2015 que señala como día inicial del plazo de ejercicio de la acción la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, cualquier otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, y en el caso de autos se situaría poco después del 31 de marzo de 2009 en que recibe una liquidación negativa y fue al banco a pedir explicaciones tomando entonces conocimiento de la verdadera naturaleza del producto que había adquirido Y argumentaba que aun cuando no se entendiera que la actora no hubiera tomado conocimiento de las características del producto en aquel momento, la acción igualmente se encontraría caducada por cuanto el contrato quedo consumado el día 30 de junio de 2011 con la última liquidación que se practicó en base al mismo y la demanda no se interpuso hasta el 7 de octubre de 2015.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante por entender que las costas no debieron serle impuestas por cuanto debía apreciarse la existencia real de una incertidumbre no solo por la confusión que han generado los procesos de concentración bancaria sino también porque en el caso de autos era imposible saber que activos habían sido traspasados a BANCO SABADELL y cuáles quedaban en poder de MARE NOSTRUM y, por tal razón, debían apreciarse las dudas que justificaban su no imposición a ninguna de las partes

SEGUNDO. Costas de la primera instancia Para mejor comprender el recurso presentado conviene recordar que la actora presento su demanda el 30 de junio de 2015 frente a BANCO SABADELL por considerar que era la sucesora universal del BANC MARE NOSTRUM con la que había contratado el swap de autos.

BANCO SABADELL contestó que carecía de legitimación pasiva porque en la operación de adquisición de activos y pasivos de Banco Mare Nostrum por parte del Banco de Sabadell no se habían cedido los derechos y obligaciones que se pueden derivar del contrato de cobertura de tipo de interés que era objeto de controversia.

Ante dicha alegación, la actora desistió de la demanda presentada contra la indicada entidad bancaria y presentó una ampliación de demanda el día 7 de octubre de 2015 frente a BANC MARE NOSTRUM.

Y antes de celebrarse la audiencia previa la sociedad demandante presentó escrito de desistimiento respecto de BANC SABADELL, desistimiento al no se opuso dicha entidad y determinó que por Decreto de 7 de abril de 2016 se la tuviese por desistida respecto de BANC SABADEL y que el proceso continuase únicamente frente a BANC MARE NOSTRUM, sin hacer expresa declaración en costas El motivo no puede prosperar Aun reconociendo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado vacilante a la hora de determinar cuál era el día inicial de la acción de nulidad [relativa] en los contratos de swap pues tras señalar que dicho día contaba desde la primera liquidación negativa, luego rectificó para señalar que, atendido que se trataba de un contrato de tracto sucesivo, no podía serlo antes de su consumación conforme al art. 1303 CCi, es lo cierto que siendo pacifico que la demanda contra MARE NOSTRUM no se presenta hasta el mes de octubre de 2015, cuando la última liquidación generada por el contrato de autos era de junio de 2015, ninguna duda jurídica puede haber respecto de la caducidad excepcionada pues había transcurrido por completo el plazo de cuatro años señalado por el art. 1301 Cci.

La parte pretende eludir la condena en costas aduciendo la confusión a nivel de entidades que han generado los procesos de fusión bancaria y en que no podía saber que activos fueron cedidos al BANCO SABADELL y cuáles no, pero siendo ello cierto, todas esas dudas podía y debía haberlas resuelto antes de presentar su demanda, no luego.

Conviene recordar que un cuando el criterio objetivo del Vencimiento que consagra el artículo 394 LECi admite excepciones ('... salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho') al igual que ocurría con la vieja LECi de 1881 (que hablaba de 'circunstancias excepcionales' que no obstante la Jurisprudencia valoraba no en su estricto sentido gramatical, sino como trascendentes para justificar, en cada caso concreto, apartarse del criterio general), las dudas a las que alude el actual texto deben de ser 'serias', expresión que supone una cierta connotación objetiva en torno a la realidad de los hechos base (caso de las dudas de hecho) o de la interpretación del derecho o norma en la que aquellos deben de ser subsumidos (dudas de derecho) y en el caso de autos no puede decirse que la caducidad opuesta por la entidad demandada presentara dudas pues la demanda se presentó más allá de los cuatro años desde la última liquidación practicada al amparo de dicho contrato. Si dicha caducidad hubiera venido determinada por la fecha de la primera liquidación negativa en aplicación de la doctrina vacilante del Tribunal Supremo antes comentada, aun podría plantearse este Tribunal la existencia de dudas jurídicas, pero no es el caso.



TERCERO. - Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANCO SANTANDER, S.A, este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de día 5 de julio de 2016 por el Juzgado Núm. VEINTE de Barcelona.

2º) Imponer Las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), debiendo interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados .