Sentencia CIVIL Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 220/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00283/2018
Modelo: N30090
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0003874
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000417 /2017
Recurrente: CABILDO METROPOLITANO IGLESIA
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: GERARDO SANZ-RUBERT ORTEGA
Recurrido: GAS NATURAL COMERCIAQLIZADORA SA
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: JESUS ANTONIO RODRIGUEZ MERINO
SENTENCIA Nº 283
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
UNIPERSONAL
MAGISTRADO: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación número 220 de 2.018 dimanante de Juicio Verbal nº 417/2017, del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha
20 de marzo de 2.018, siendo parte, como demandado-apelante CABILDO METROPOLITANO DE BURGOS,
representado ante este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado
D. Gerardo Sanz-Rubert Ortega; y como demandante-apelada GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A.,

representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el
Letrado D. Jesús Antonio Rodríguez Merino.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ''Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Elena Cobo de Guzman Pison en nombre y representación de GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A, contra CABILDO METROPOLITANO IGLESIA DEBO CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a abonar a la demandante la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS ONCE EUROS CON CUATRO CENTIMOS (3.911,04 euros); siendo las costas procesales de cuenta de la parte demandada.'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 24 de julio de 2.018 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Cabildo Metropolitano de Burgos (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20-3-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos por la que se estimaron frente a ella las pretensiones indemnizatorias por desistimiento pactadas en el contrato de suministro de gas suscrito entre las partes el 1-6-2015 tácitamente prorrogado.

Pretende la parte apelante la total desestimación de las pretensiones actoras. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba: -El gestor comercial de la actora: Eladio era la única persona designada por la actora para cualquier asunto, habiéndole comunicado el 26-4-2016 la decisión de no prorrogar el contrato, remitiéndose ese día por la tarde el correo aportado como documento nº 6 de la contestación.

-El Cabildo ostenta la condición de consumidor: El artículo 3 TRLCU considera consumidor a las personas jurídicas sin ánimo de lucro y el Cabildo no tiene ánimo de lucro ni realiza actividad empresarial y prueba de ello es que no recupera el IVA pagado y el gas que recibe lo es para uso propio en el ámbito litúrgico de la Iglesia, siendo su relación de puro consumo.

-La clausula 13 es farragosa carente de claridad y comprensibilidad infringiendo los artículos 80.1 y 7b/ de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y ha sido considerada nula por abusiva en la S.

AP Madrid 18-9-2017. Al imponer una indemnización desproporcionadamente alta por incumplimiento de una obligación contractual. Aquella consiste en un 30% superior al gasto ordinario pagado en el periodo de tiempo correspondiente.

-Además se referencia a unos consumos y facturas que no se han acreditado en el juicio.

-Gas Natural Comercializadora y la nueva suministradora pertenecen al mismo grupo industrial de modo que se está cobrando por la prestación de un servicio por la actual compañía y a su vez se pretende cobrar esta indebida indemnización por desistimiento unilateral por la anterior por lo que podemos estar ante un enriquecimiento injusto.

-Costas: deben ser impuestas a la parte apelada.



SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada .

La sentencia apelada considera, en síntesis, que la oposición a la prorroga realizada por la parte demandada no se hizo con la formalidad y en el plazo pactado, por lo que resulta de aplicación la clausula penal prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral.

Resulta indiscutido que aunque el Cabido en la reunión de abril de 2016 manifestó verbalmente al gestor de la actora su oposición a la prórroga del contrato, el gestor indicó el modo de proceder para su efectividad, remitiéndo al efecto email con los documentos oportunos, no recibiendo la actora la concreta oposición a la prórroga dentro del plazo contractualmente previsto, por lo que producido finalmente el desistimiento del contrato giró factura haciendo aplicación de la clausula penal contractualmente prevista.

La S. 3ª de esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un hecho casi idéntico al presente en S. de fecha 7-3-2018 en la que se señala:'
PRIMERO.- Se reclama en los presentes autos la cláusula penal pactada en el contrato de suministro de gas celebrado entre Gas Natural Comercializadora SA y la Fundación Hospital San Julián y San Quirce, propietaria de la Residencia Barrantes sita en la calle Barrantes de esta Ciudad, el día 1 de junio de 2015, y que era renovación de otro anterior cuyo término natural expiraba en marzo de 2015. La diferencia principal entre ambos contratos es que, mediante el primero, que expiraba en 2015, el Arzobispado de Burgos titular de la Fundación actora y de la residencia tenía una pluralidad de contratos de suministro de gas para sus diferentes casas y edificios, mientras que en el año 2015 se planteó hacer el suministro de gas solo con Gas Natural, también con una pluralidad de contratos, pero sometidos a las mismas condiciones. Como declara don Hermenegildo , que era el gestor comercial que servía de interlocutor entre el Arzobispado y la comercializadora, se llevó a cabo un esfuerzo de unificación de todos los contratos para ofrecer al Arzobispado las mayores ventajas posibles a cambio de que realizara la contratación de los servicios solo con gas Natural.

Lo anterior es importante señalarlo para no atribuir a alguna comunicación referida al primero de los contratos efectos en la segunda contratación. Así el Arzobispado hace referencia en su contestación de la demanda y en el recurso a una comunicación enviada al gestor el 30 de enero de 2015 en la que se le indica su oposición a la prórroga automática del contrato. En síntesis, lo que quería el Arzobispado con esa comunicación es que el contrato no se prorrogase automáticamente en la fecha de su vencimiento, y ello aunque en el contrato se preveía que cualquiera de las partes se podía oponer a la prórroga automática preavisando a la otra parte con tres meses de antelación. Pues bien, aquella comunicación de enero de 2015 no puede servir de denuncia del segundo contrato, y solo pudo tener efectos para no prorrogar el primero, que efectivamente no se prorrogó, sino que se renovó por el de 1 de junio de 2015, como hemos dicho. A su vez este segundo contrato tenía fecha de vencimiento el 31 de julio de 2016, y también con prórroga automática si ninguna de las partes preavisaba con tres meses de antelación.



SEGUNDO.- La cláusula relativa a la prórroga automática figura en la cláusula A5 del contrato de 1 de junio de 2015 con la siguiente redacción: ' La duración del contrato que de esta oferta pueda derivarse figura en el Anexo 1. Las partes pactan expresamente que el cumplimiento del plazo de duración y la regularidad en el consumo son esenciales en el presente contrato. El contrato se prorrogará por períodos sucesivos de un año, salvo denuncia expresa recibida por cualquiera de las partes con al menos tres meses de antelación al vencimiento del término inicial o de cualquiera de sus prórrogas. A efectos meramente aclaratorios, no tendrán en ningún caso la consideración de denuncia expresa de la prórroga del contrato de suministro los eventuales contactos comerciales (incluso cuando los mismos tiendan a la modificación de las condiciones inicialmente acordadas) mantenidos entre GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A. y el CLIENTE a lo largo de la vigencia del citado contrato '.

La penalización por el desistimiento figura en la cláusula A 13 del mismo contrato, y en ella se establece una cantidad a abonar a modo de cláusula penal que será la mayor de las cantidades que en ella se indican, y cuyo cálculo aquí no interesa demasiado, pues la parte demandada no se ha opuesto a los cálculos que ha hecho Gas natural para determinarla. Su oposición viene sobre todo por su convencimiento de que el Arzobispado de Burgos ejercitó en tiempo y forma su derecho de oposición a la prórroga.

La prueba de la denuncia por el Arzobispado del contrato referido a la Residencia Barrantes es un correo electrónico que el gestor don Hermenegildo envía al Ecónomo de la diócesis el 26 de abril de 2016 que dice lo siguiente: ' con objeto de que no se ejerza la renovación automática de los contratos vigentes en la actualidad cuya fecha de finalización de condiciones es el 31 de julio de 2016, por favor proceded al envío de las cartas de denuncia de los correspondientes contratos por los diferentes suministros. Enviad las mismas a la siguiente dirección: Avda. de América 38 5ª planta 29028 Madrid. Os adjunto modelo de carta en la que solo tenéis que modificar los datos del cliente y del punto de suministro (Cups) y si se trata del contrato de gas/electricidad y la persona firmante ' (documento 7 de la contestación).

No es prueba de la denuncia otro correo de 6 de marzo anterior (documento 3 de la contestación) que se refiere a desistimientos en otros centros, que no es el que nos ocupa de la residencia Barrantes.

Pues bien, el gestor don Hermenegildo reconoce en la prueba de su interrogatorio que efectivamente el Arzobispado le había comunicado, lógicamente con alguna antelación a ese correo de 26 de abril, su voluntad de no renovación, y por ese motivo le envía de forma adjunta al correo las cartas de renuncia que el Arzobispado debe enviar a la dirección indicada de Madrid. Lo que ocurre es que para el Arzobispado era suficiente esa comunicación directa al gestor para que operara la denuncia de la prórroga automática del contrato. Por el contrario, para la parte actora era necesario que las cartas se enviaran a la dirección indicada en el correo del gestor, lo que el Arzobispado no realiza hasta mediados el mes de mayo, con menos de tres meses de antelación a la fecha de vencimiento de 31 de julio de 2016. Y por ese motivo cuando el 22 de julio de 2016 el Arzobispado celebra un contrato de suministro de gas para la residencia Barrantes con otra suministradora, Gas Natural le gira la factura por el desistimiento unilateral que se reclama en la demanda.



TERCERO.- Se ha planteado la cuestión de si a la parte demandada se le puede reconocer la condición de consumidor, lo que la sentencia de instancia resuelve en sentido negativo.

La parte demandada alega su condición de consumidor para justificar que el derecho a la oposición a la prórroga no necesitaba de ninguna forma especial, y ello por lo dispuesto en el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 1/2007 sobre que ' el ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho. En todo caso se considerará válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos '. Sin embargo, el desistimiento del que hablan los artículos 69 y siguientes del Texto Refundido no es la denuncia de la prórroga de un contrato celebrado por un consumidor. Se trata, como dice el artículo 68, de ' la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase '.

La trascendencia que podría tener el reconocimiento a la demandada de la condición de consumidor vendría dada por la posibilidad de declarar el carácter abusivo de una cláusula que pusiera demasiadas trabas para poner fin a un contrato de tracto sucesivo ( artículos 85.2 y 87.6 RDL 1/2007 ). No obstante, la parte demandada no puede ser considerada consumidor porque no reúne los requisitos del artículo 3 del Texto refundido.

Dice el artículo 3 que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial '. La parte demandada es una persona jurídica, y por lo tanto para ser consumidor necesita carecer de ánimo de lucro y actuar con un propósito ajeno a una actividad comercial e industrial. La parte demandada cumple el primer requisito de no tener ánimo de lucro, pues no en vano es una fundación, y el artículo 2 de la Ley de Fundaciones 50/2002 excluye el ánimo de lucro de las organizaciones constituidas con esta forma jurídica. Sin embargo, no nos parece que la Fundación San Julián y San Quirce, al gestionar la residencia Barrantes, actúe en un ámbito ajeno a una actividad comercial o industrial. La gestión de una residencia es una actividad comercial, pues se presta un servicio, que es el de alojamiento y manutención de los residentes a cambio de una remuneración. No se ha probado en este caso que la residencia Barrantes no cobre cantidad alguna a los residentes, de forma que la prestación del servicio se desarrolle de forma plenamente altruista o con cargo solo a los fondos de la Fundación. A falta de prueba de lo contrario habrá que presumir que el servicio se presta a cambio de un precio, lo que implica una actividad comercial, aunque no haya ánimo de lucro porque las cuotas son las estrictamente necesarias para cubrir los gastos. En caso contrario, si atribuyéramos la condición de consumidor a los titulares de todos estos establecimientos, donde se prestan servicios asistenciales, de enseñanza, hospitalarios, etc... simplemente porque carecen del ánimo de lucro propio de los demás titulares de establecimientos del mismo tipo, se produciría una competencia desleal entre ambos, porque siendo evidente que se produce la concurrencia de unos y otros en el mercado, los primeros disfrutarían de unos derechos que no tienen los segundos, produciéndose la desigualdad que hace desleal la competencia.

En favor de esta tesis podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 17 de octubre de 2016 (SAP OU 624/2016) que excluye la condición de consumidor del Arzobispado en una demanda promovida por una empresa de mantenimiento de ascensores por la penalización convenida para el caso de resolución anticipada de un contrato sobre el ascensor de un Colegio. ' En este caso , dice la sentencia, es evidente que el demandado no ostenta la condición de consumidor en el contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con la entidad demandante pues el destino del servicio con ella contratado se integra en el marco de su actividad empresarial o profesional que realiza como titular de un centro educativo, prestando servicios por parte de trabajadores retribuidos, por un precio abonado directamente por los alumnos en una parte y, en otra, por la Administración en base al concierto que tiene con la misma '.



CUARTO.- Si se excluye la condición de consumidor de la parte demandada hay que concluir que la denuncia de la prórroga no se ha hecho conforme al contrato. La cláusula A 15 del contrato de 16 de enero de 2015 lleva por título 'comunicaciones' y en ella se dice que ' todas las comunicaciones entre el CLIENTE y GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A. , relativas a la presente oferta o al contrato de suministro que de la misma derive, se efectuarán por escrito a la dirección o al fax -dándose por cumplida la notificación con la mera acreditación de que ha sido recibida correctamente la transmisión- indicados en el Anexo 1'. Pues bien, la dirección que consta en el anexo 1 es la que facilita el gestor en el correo de 26 de abril, de la Avenida de América de Madrid. Y la cláusula A5 aclara algo más sobre la forma de realizar la denuncia de la prórroga automática al decir que 'a efectos meramente aclaratorios, no tendrán en ningún caso la consideración de denuncia expresa de la prórroga del contrato de suministro los eventuales contactos comerciales (incluso cuando los mismos tiendan a la modificación de las condiciones inicialmente acordadas) mantenidos entre GAS NATURAL COMERCIALIZADORA S.A. y el CLIENTE a lo largo de la vigencia del citado contrato '.

La parte demandada dice que la exigencia de comunicación directa entre el Arzobispado y la comercializadora, también para la denuncia de la prórroga, ha quedado modificada por el protocolo que se llama 'procedimiento de atención a Grupo Arzobispado de Burgos a realizar por la unidad de atención específica Middle Office (MO) de gas Natural Comercializadora' (documento 4 de la contestación de la demanda). En el citado protocolo se dice que son funciones de la Middle Office (MO) ' la recepción y tramitación de solicitudes de bajas de PS (puntos de suministro) incluidos en los contratos individuales acogidos al contrato suscrito, y que dicha solicitud se realizará enviando el formulario MO4E o MO4G, según proceda, debidamente cumplimentado, firmado y sellado '.

La parte demandada parece querer hacer coincidir la figura del gestor con la de esa Middle Office (MO), por lo que, según el Arzobispado, recibida por el gestor la comunicación de denuncia de la prórroga, hubiera incumbido a este tramitar la solicitud y enviarla a la comercializadora para su aceptación. Sin embargo, esto no es así. El propio protocolo se encarga se decir que la MO y el gestor no son lo mismo cuando dice que ' con el fin de gestionar de forma centralizada y ágil los trámites e incidencias que se pueden derivar de los contratos individuales, Comercializadora pone a disposición de Grupo Arzobispado de Burgos los servicios de una unidad específica de atención, que complementa la atención del gestor personal de cada CIF, denominada Unidad Middle Office (Mo) '. Y el correo previsto para la comunicación con esa MO no es el del gestor, sino el de grupopremium (arroba)gasnaturalfenosa.com, que se establece en el propio protocolo. Pues bien, la parte demandada no ha hecho uso de este canal de comunicación para remitir su solicitud de baja.

Finalmente, el gestor fue muy explícito al indicar en el correo de fecha 26 de abril los trámites a realizar para denunciar la prórroga automática, acompañando incluso los modelos de denuncia, que la parte demandada solo tenía que rellenar. Ciertamente quedaban pocos días para poder hacer efectiva la renuncia (del 26 de abril al 31 de mayo), pero se trataba de un plazo suficiente para realizar el trámite indicado. Además, la parte demandada ya sabía la importancia de realizar la denuncia en plazo por la experiencia que tenía del contrato anterior, cuando tampoco se le admitió la renuncia por haberlo hecho fuera del plazo establecido. Por todo lo cual no puede sino desestimarse el recurso'.



TERCERO.-La expresada fundamentación cabe reproducirla respecto del presente caso en el que el contrato aparece suscrito por el Cabildo catedralicio, máxime cuando los diversos contratos fueron negociados de forma conjunta por parte del mismo equipo del Arzobispado, aunque figurando formalmente en los contratos sus distintas instituciones.

De este modo, no cabe considerar que el Cabildo ostente en el caso la condición de consumidor por carecer de ánimo de lucro. Los distintos contratos se negociaron de forma conjunta; en ellos y por distintas instituciones del Arzobispado existía claramente ánimo de lucro y además en el caso concreto del Cabildo, reconocido en la prueba testifical del Teodulfo que la función del Cabildo afecta a todos los servicios de la catedral, las capillas, el archivo etc y siendo un hecho notorio que en la catedral también se gestiona la venta de los servicios de acceso y visitas a la catedral fuera de las horas de culto y el establecimiento de venta de objetos de recuerdo, es posible valorar ese hecho notorio y no cabe apreciar la condición de consumidor en la parte demandada, por lo que no cabe examinar la abusividad de la clausula.

En relación a la alegación de realización por el cabildo en plazo de la oposición a la prórroga del contrato, no puede ser admitida teniendo en cuenta junto a las razones antes expresadas en la sentencia citada, la existencia de múltiples relaciones contractuales entre las distintas instituciones del Arzobispado y la actora exigía la realización formal de esa comunicación con concreta indicación del contrato/s afectados, máxime cuando el gestor lo indicó así en la reunión remitiendo a continuación la documentación precisa para hacerla efectiva

CUARTO.- En relación a las alegaciones del recurso sobre que la indemnización que se impone es desproporcionadamente alta por incumplimiento de una obligación contractual y que se referencia a unos consumos y facturas que no se han acreditado en el juicio, cabe señalar que las mismas no fueron invocadas al tiempo de contestar la demanda en la 1ª instancia, no indicándose nada sobre la excesividad de la clausula penal ni sobre la concreta cuantía que se reclamaba, introduciéndose aquellas ex novo en esta segunda instancia.

El principio:' 'pendente apellatione, nihil innovatur' , aparece recogido en el artículo 412 LEC y en reiteradas resoluciones del TS (a título de ejemplo la S. TS de 16-10-2013), en la que se señala: 'la segunda instancia no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal 'a quo' como cualquier alteración o complementación de la misma'.

La aplicación del citado principio determina la desestimación de los motivos indicados.



QUINTO.- Respecto de la alegación de enriquecimiento injusto de la actora fundada en que Gas Natural Comercializadora y la nueva suministradora pertenecen al mismo grupo industrial de modo que se está cobrando por la prestación de un servicio por la actual compañía y a su vez se pretende cobrar esta indebida indemnización por desistimiento unilateral, señalar que aquel no puede ser apreciado pues, con independencia de la pertenencia a un mismo grupo empresarial, la aplicación de la cláusula penal como la realización de una nueva contratación obedecen a acuerdos contractuales suscritos por las partes y en aquella se hace referencia únicamente al 'desistimiento del contrato de suministro derivado de esta oferta', no excluyendo por tanto su aplicación en el caso de empresas de un mismo grupo.

Por todo ello y con desestimación del recurso se confirma la sentencia apelada.



SEXTO.-Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC, se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Cabildo Metropolitano de Burgos contra la sentencia dictada en fecha 20-3-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos, acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.