Sentencia CIVIL Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 999/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª- CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 283/2018.-
Iltmos. Sres.:
Presidente
DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
DOÑA CRISTINA MIR RUZA
DON MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 7 de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario nº 1782/15
Rollo nº 999
Año 2017
En Córdoba, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por UNICAJA
BANCO, SAU., representada por el procurador Sr. Roldán de la Haba y asistido del letrado Sr. Campoy Peláez;
siendo parte apelada Teodoro Gabriel Y Loreto Herminia , representados por la procuradora Sra. León
Clavería y asistido de la letrada Sra. Cabeza Beltrán.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día 6 de abril de 2017 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: «Se estima, íntegramente, la demanda formulada por D. Teodoro Gabriel y D.ª Loreto Herminia , contra Unicaja Banco SAU, y en consecuencia se declara: 1.- La nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la estipulación tercera en el siguiente apartado: 'En ningún caso el tipo de interés resultante de la revisión periódica podrá ser inferior al 3,50'.

2- Se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato.

3.- Se condena a Unicaja Banco SAU, a la devolución a los actores de las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula nula desde la firma del contrato, más los intereses legales de dichas cantidades desde su pago hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta el interés legal incrementado en dos puntos.

Dichas operaciones se llevarán a efecto en fase de ejecución de sentencia.

4.- Se condena en costas a la parte demandada.»

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Unicaja Banco, SAU., con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día 17 de abril de 2017.-

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia de primera instancia declara la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria reflejado en la escritura de 22 de febrero de 2006 (copia indiscutida de la misma obra a los fols. 17 y ss.) y, más concretamente, en su cláusula financiera Tercera Bis; cláusula en la que, bajo la rúbrica 'Tipo de interés variable', se incluye un párrafo expresivo de: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario sería inferior al 3,50 por ciento nominal anual'. Igualmente condena al banco al abono de las cantidades indebidamente percibidas desde la firma del contrato por la aplicación de dicha cláusula con sus correspondientes intereses.

Pues bien; no comparte el banco dicha declaración de nulidad e interpone el presente recurso en el que, amén de alegar un motivo totalmente falto de actual interés legítimo y, por tanto, inoportuno (la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento es actualmente irrelevante, ya que no es determinante de este cauce procesal ni de los eventuales recursos a interponer frente a esta resolución y, en su caso, solo es abordable en el eventual incidente de impugnación de la correspondiente tasación de costas), aduce un error de valoración probatoria el no haberse apreciado la transparencia de la cláusula e ignorado el alcance del folleto informativo que afirma haber entregado a los prestatarios -fol. 116 de las actuaciones- y a la existencia de una oferta vinculante coincidente con las condiciones del préstamo (tal y como lo acredita la correspondiente mención notarial).



SEGUNDO .- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido, amén de señalar que la previa y oportuna entrega de dicho folleto informativo es una mera alegación de parte que no consta en modo alguno acreditada y que lo mismo sucede con la oferta vinculante (la manifestación notarial de coincidencia no conlleva acreditación de previa entrega a los prestatarios), se ha de indicar que la sentencia apelada hace correcta aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial que arranca en S.T.S. de 9 de mayo de 2013 y que la proyección al caso de dicha doctrina no puede ser desvirtuada por la mera e interesada confusión entre transparencia formal y transparencia real y la mera alegación, sin basamento probatorio alguno, del cumplimiento del especial deber de información de las consecuencias jurídicas y económicas que la inclusión de la cláusula suelo impone al banco (deber de información cuyo cumplimiento tampoco puede considerarse que sea innecesario por el mero hecho de que los actores hubieses anteriormente concertado con otra entidad un préstamo hipotecario, pues esa reiteración en el tipo de contrato no supone por sí misma un perfil de cliente que ya conozca dichas consecuencias económicas y jurídicas).

Al ser una materia reiteradamente tratada por este Tribunal y por ser de sustancial proyección al caso, nos remitimos a lo expuesto en sentencia de 17 de junio de 2015 y la convergencia que ello guarda con la fundamentacion de la sentencia apelada.

«En lo que se refiere al núcleo del recurso, essto es la afirmada transparencia de los clausulas suelo, se ha de señalar que la apelante interesadamente confunde la denominada transparencia documental con la transparencia real tal y como fué explicitada por la S.T.S. de 9 de mayo de 2013 y nítidamente perfilada por la S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 , expresiva de que el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión ( art. 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5 y 7 de LC .G.C. y art. 80-1 TRLGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar primordialmente, que la clausula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, por ello, tras señalar que conocimiento no es consentimiento y que dicho control no tiene por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, indica que dicho control de transparencia 'requiere un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada'.

Consecuencia de ello es que dicho control, al tener como fin la comprensibilidad de la clausula por el prestatario, se torna en un deber de diligencia de la entidad prestamista en cuanto que debía de informar al cliente de cuantos aspectos y circunstancias fuesen necesarios para que este alcanzara esa comprensibilidad.

Téngase presente, que en este caso nada ha acreditado la entidad financiera en orden al cumplimiento diligente de dicho deber de información, en relación al mismo son sustancialmente irrelevantes tanto el texto en si mismo de la clausula, como en la mera reiteración que en dicha falta de información supuso la novación, pues lo inicialmente oscuro no se vuelve claro por si mismo por mucho que se reitere.

Sustancialmente convergente con lo antes expuesto respecto al alcance y significado del control de transparencia, es lo expuesto por este Tribunal en sentencia de 30 de abril de 2015 , que aquí parcialmente reproducimos al ser proyectable al caso de autos: 'A) Por un lado, porque la apelante interesadamente ignora la jurisprudencialmente remarcada realidad de la situación de indefensión en que se halla el consumidor respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como a nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (especialmente indicativa de dicha reiteración jurisprudencial es la profusa cita de SS del TJUE que ofrece el parágrafo 108 de S.T.S de 9 de 5 de 2013).

Por otro lado, que el hecho de que una cláusula contractual se refiera al objeto principal del contrato ( a sus elementos esenciales o accesorios) excluye como regla el control de su equilibrio (adecuación entre juicio y retribución, por una parte, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra), pero ello es a condición de que dicha cláusula se redacte de manera clara y comprensible. La cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, define el objeto principal del contrato. No obstante ello dicha cláusula no queda exenta de un doble control de transparencia ( control de incorporación - transparencia documental- y control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato). No puede admitirse que los efectos de una cláusula suelo -conversión de un préstamo a interés variable en un préstamo fijo variable solo al alza- sean razonablemente previsibles para el empresario (no se olvide el desequilibrio informativo antes aludido) y sorprendentes para el consumidor. Por ello sigue señalando la citada S.T.S., que 'para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueran tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. Y por ello señala el parágrafo 256 de la referida S.T.S. que ' las cláusulas suelo son lícitas siempre que su naturaleza permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo ,de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Basta en el caso de autos observar la referida prolijidad de la estipulación en la que se inserta la cláusula suelo, y la nula prueba aportada por la demandada sobre la información relativa al comportamiento racionalmente previsible del tipo de referencia (es un hecho notorio ex art. 281-4 de Lec . la disponibilidad que las entidades financieras tienen de los correspondientes gabinetes de estudios financieros), para concluir que la cláusula suelo cuestionada no supera el doble control de transparencia antes indicado.'» Por razón de lo anterior y porque en materia de restitución y de costas la sentencia es convergente con la doctrina emanada de S.T.J.E. de 21 de diciembre de 2016 y SSTS de 24 de febrero , 4 , 18 y 19 de julio de 2017 , procede la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Al desestimarse el recurso procede imponer a la apelnte el abono de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, en representación de 'Unicaja Banco, SAU.', frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia num. Siete de córdoba, en fecha 6 de abril de 2017, que se confirma. Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.