Sentencia CIVIL Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2246/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-10/002904
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2010/0002904
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2246/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 39/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Susana
Procurador/a/ Prokuradorea:INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Abogado/a / Abokatua: ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Arsenio y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO SANCHEZ FELIX
Abogado/a/ Abokatua: DANIEL LOZA SALdíaS
S E N T E N C I A Nº 283/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN Sebastián, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación
medidas definitivas 39/2017 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , a instancia de
Susana apelante - demandante, representada por la procuradora Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS
y defendida por el letrado Sr. ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ, contra D. Arsenio y MINISTERIO FISCAL
apelado - demandado, representado por la procuradora Sra. ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por el
letrado D. DANIEL LOZA SALdíaS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/11/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relaciónan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Upad de 1ª Instancia nº5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2.017, cuya parte parte dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Inmaculada Bengoechea Ríos, en nombre y representación de DOÑA Susana , frente a DON Arsenio , decreto la no modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia dictada el 5 de abril de 2011 por este Juzgado en el Procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

Dedúzcase testimonio de la declaración de DON Arsenio para su remisión al Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia-San Sebastián en el PAB 1096/11, y al Juzgado Penal de Logroño en el PAB 10/2005, a los efectos oportunos.

Dedúzcase testimonio de la declaración de DON Arsenio para su remisión al Juzgado Decano de DIRECCION000 por la presunta comisión de un delito de alzamiento de bienes como asunto de fecha indeterminada.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª Susana se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2.017, dictada por la Upad de 1ª Instancia nº5 de DIRECCION000 . Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 5 de Junio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Dña. Susana ha presentado demanda de modificación de medidas definitivas frente a D. Arsenio postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que estimando la demanda,se suspendiera el ejercicio de la patria potestad al demandado concediéndola en exclusiva a la demandante.

Destacamos del escrito de demanda : -Los litigantes se casaron en DIRECCION000 el día 5-3-2004 naciendo el día NUM000 -2004 una niña Serafina .

-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 385/2010 dictó sentencia de fecha 5 de Abril de 2011 a cuya virtud declaró disuelto el matrimonio acordando como medidas , entre otras, la patria potestad compartida y la guarda y custodia de la menor a favor de la madre con régimen de visitas a favor del padre .

-La situación respecto del demandado ha cambiado toda vez que se vio inmerso en un procedimiento penal , desconociendo desde el año 2011 su paradero, no habiendo vuelto a ver a su hija ni pagado los alimentos .

-Vía Internet se ha conocido que el demandado estaba inmerso en dos procedimientos penales uno en La Rioja y otro aquí por presunta defraudación fiscal.

Igualmente a través del BOPV se ha conocido que en el Juzgado al que se dirige la demanda ( Primera instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 ) hay un procedimiento número 72/12 sobre tutela seguido contra al demandado y siendo parte el Ministerio Fiscal.En el procedimiento se refería a la tutela de la hija habida en el primer matrimonio del demandado privándose al demandado de la patria potestad y encomendándose la tutela a una hermana y su cuñado.

-Se solicita que se le prive al demandado de la patria potestad de su hija y se le conceda en exclusiva a la demandante.

-En relación a la base jurídica de la demanda se invocaron los artículos 775 de la LEC y 156 y 170 del CC.

-En el escrito de fecha 13 de Marzo de 2017 y respondiendo a la Diligencia de Ordenación de fecha 6 de marzo de 2017 la parte demandante manifestó ' (-) que lo que solicito es que se suspenda de forma definitiva, es decir, para que quede más claro, que se le prive totalmente de la misma ( la patria potestad ) al padre , artículo 170 del CC, a fin de que la madre la pueda ejercer en exclusiva '.

(2)El Ministerio Fiscal medíante escrito de fecha 4 de Abril de 2017 ha contestado a la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio.

(3)Medíante Diligencia de Ordenación de fecha 9 de Mayo de 2017 se acordó, entre otros extremos, declara la situación procesal de rebeldía de D. Arsenio al no haber comparecido dentro del plazo para contestar a la demanda de conformidad al artículo 496.1 de la LEC.

(4)Medíante escrito de fecha 8 de mayo de 2017 el demandado D. Arsenio , manifestó que '(-) actualmente me es imposible acercarme hasta el Juzgado(-)' indicando el domicilio a los efectos de cualquier notificación , en concreto, el de su hermano D. Miguel .

(5)Medíante escrito de fecha 26 de Mayo de 2017 D. Arsenio comunicó al Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 5 de DIRECCION000 la solicitud del beneficio de justicia gratuita ante el Ilustre Colegio de Abogados de Gipuzkoa solicitando al amparo del artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita la suspensión del presente procedimiento.

La suspensión del procedimiento se acordó medíante Decreto de 7 de Junio de 2017.

(6)La representación procesal de D. Arsenio ha presentado, entre otras,la siguiente prueba documental : - Auto del Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño de fecha 1 de marzo de 2017 declarando prescritas las penas de prisión impuestas el procedimiento abreviado número 10/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño consistentes en tres penas de tres años de prisión cada una por tres delitos contra la Hacienda Pública .

-Auto de la Oficina de Tramitacion y Ejecutorias penales de fecha 18 de Abril de 2017 recaído en la Ejecutoria 928/2012 procedente del procedimiento abreviado número 454/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Donostia- San Sebastián a cuya virtud se acordó : a.-)Haber lugar a la prescripción de las penas de prisión y multa impuestas por dos delitos contra la Hacienda Pública ( un año y dos meses por cada delito y multa de 572.162,25 euros ).

b)Dejar sin efecto la orden de busca y captura de D. Arsenio así como la declaración procesal de rebeldía del mismo decretando el archivo provisional de la ejecutoria.

(7)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 cuyo FALLO fue el siguiente : 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Inmaculada Bengoechea Ríos, en nombre y representación de DOÑA Susana , frente a DON Arsenio , decreto la no modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia dictada el 5 de abril de 2011 por este Juzgado en el Procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo.

Dedúzcase testimonio de la declaración de DON Arsenio para su remisión al Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia-San Sebastián en el PAB 1096/11, y al Juzgado Penal de Logroño en el PAB 10/2005, a los efectos oportunos.

Dedúzcase testimonio de la declaración de DON Arsenio para su remisión al Juzgado Decano de DIRECCION000 por la presunta comisión de un delito de alzamiento de bienes como asunto de fecha indeterminada.

No se hace expresa condena en costas.'.

(8) Dña. Susana ha interpuesto contra la citada resolución recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que con estimación del recurso se acordara 'que se modifiquen las medidas complementarias dictadas en su día , y se prive de la patria potestad de la hija Serafina al demandado (-)'.

Se alegó en esencia: -Infracción del artículo 170 del CC en relación con el artículo 154 del mismo texto legal.Infracción del artículo 39.3 y 4 d e la CE , artículos 3.1 y 9.1 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas , artículo 3.1 de la LO 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor así como la doctrina jurisprudencial recogida por la Sala Primera del TS ( sentencias de 25-42011, 6-2-2012 y 6-6-2014).

El demandado ha estado huido de la justicia no visitando a su hija desde 2011 hasta el 1 de mayo de 2017 que ha sido la única ocasión que le ha visto en estos años. Las cantidades satisfechas han sido a través de terceras personas para su hija.El demandado reconoce trabajar pero en negro para que no se le embargase y para poder evitar abonar la cuantiosa multa impuesta por Hacienda.

Finalmente argumenta el apelante no entender el diferente criterio mantenido en esta procedimiento al seguido en el procedimiento número 72/2012 publicado en el BOPV número 25 de 5 de febrero de 2013 en el que se privó de la patria potestad respecto de otra de sus hijas habidas de un matrimonio anterior.

La representación procesal de D. Arsenio se ha opuesto en tiempo y legal forma a la demanda.



SEGUNDO.- Fondo.- (1)El art. 170 CC permite privar de la patria potestad , total o parcialmente, al o a los progenitores que incumplan los deberes inherentes, expresamente previstos en el art. 154 CC, con la condición de que se demuestre su beneficio para el menor y el carácter grave y reiterado, lo que para el TS ( SSTS 24.5.2000 y 6.2.2012) supone conceder una amplia facultad discrecional al juez para su valoración de acuerdo a las circunstancia del caso.

La medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor fili.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004, en su fundamento jurídico segundo, especifico: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996). La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo (EDJ1998/1244) dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)'.

(2)Interesa reproducir parcialmente el FJ

SEGUNDO de la resolución recurrida en la que la Juzgadora de Instancia valoró la prueba de interrogatorio del Sr. Arsenio , de la testifical de la hermana de éste Dña.

Fermina ,- la demandante no compareció al acto de la vista- ,así como de la documental aportada ( Excel sobre las cantidades ingresadas desde Enero de 2012 hasta abril de 2014;y documento número dos justificantes de ingresos desde Junio de 2014 hasta la actualidad ) concluyendo que el demandante no ha realizado una dejación de sus funciones con tal rotundidad que ello lleve aparejado como resultado la privación total o parcial de la patria potestad.

'(-) El demandado en su declaración ha reconocido sin ningún tipo de pudor que huyó de la Justicia al objeto de evitar la entrada en prisión, objetivo que ha conseguido, habiendo prescrito las penas privativas de libertad (documento nº4 aportados por su representación en el acto de la vista). Dicho ocultamiento ha durado, según sus palabras, de 2011 hasta 2017, habiendo visto a su hija una única vez durante dicho tiempo, el 1 de mayo de 2017, indicando que con posterioridad a dicho día no la ha visto porque la madre no le ha dejado. Ha relatado que cuando se marchó dejo dos números telefónicos, uno para ponerse en contacto con sus hijos mayores, y otro para hablar con Serafina , habiendo tenido con ella contacto por dicho medio todos los meses, cuando la menor acudía a casa de su hermana, Doña Fermina . Esto se ha visto respaldado por la declaración prestada por Doña Fermina , quien ha indicado que su hermano dejó un teléfono para hablar con Serafina , y que esta se hablaba con su padre cada vez que acudía a su casa llevada por la actora cada mes o mes y medio, poniéndose muy contenta cada vez que hablaban.

Respecto al tema económico, DON Arsenio ha contado que hasta que falleció su padre mandaba el dinero de la pensión por medio de Doña Luisa , y posteriormente lo ingresaba en una cuenta a nombre de su hija. Aporta como documento nº1 un Excel sobre las cantidades ingresadas desde enero de 2012 hasta abril de 2014 por medio de la Sra. Luisa , que poco o nada corrobora, puesto que se desconoce quién es esa señora, si efectivamente se le entregó alguna cantidad, puesto que es un hoja Excel, y no justificantes de abono, no habiéndose propuesto como testigo a la Sra. Luisa , quien pudiera haber arrojado luz. Los documentos recogidos como nº2, son justificantes de ingreso desde junio de 2014 hasta la actualidad, el primero de ellos en la cuenta de Doña Nieves , desconociéndose quien es, y si tiene relación con las partes, y el resto en la cuenta de Serafina , desconociéndose el ordenante de dichos ingresos, e indicando en los más recientes 'pensión Serafina '. En este punto, hubiera sido preciso contar con la declaración de DOÑA Susana , quien a pesar de estar citada no ha comparecido, a los efectos de precisar si efectivamente el demandado ha ingresado cuantías en beneficio de su hija, así como que explicase el origen de los ingresos recogidos en el documento nº2 aportado por el demandado, y la relación que ha habido, entre su hija y Don Arsenio .

De lo expuesto, no puede concluirse con la rotundidad requerida en este tipo de procedimientos, que el demandado haya realizado una dejación de sus funciones parentales, que suponga la privación total o temporal de la privación de la patria potestad de su hija menor de edad, habiendo indicios de que ha mantenido una relación telefónica con la menor, así como se ha mantenido una relación entre esta y su familia paterna, y existiendo elementos que llevan a pensar el abono de la pensión alimenticia por el demandado por medios no muy ortodoxos.

Unido al hecho de que no se ha acreditado que la privación o suspensión de la patria potestad sea lo más beneficioso para la menor.

(-)'.

(3) Conclusiones del Tribunal .- 1º.-El resumen ofrecido en la sentencia de la intervención del Sr. Arsenio y de su hermana Dña.

Fermina en la vista es ajustado a la realidad.

Resulta significativa la ausencia en la vista de la demandante ya que su presencia y sus explicaciones hubieran podido ofrecer mayor claridad tanto en relación al contacto entre padre e hija durante el período 2011 a 2017 como respecto a las cuantías que constan como ingresadas en el documento número 2 en concepto de pensión alimenticia.

2º.-La ausencia de contacto físico del Sr. Arsenio con su hija Serafina fue consecuencia de las causas procesales en las que se encontraba inmerso por delitos contra la Hacienda Pública y de su decisión de eludir el cumplimiento de las penas privativas de libertad a las que fue condenado en la causas seguidas en Logroño y Donostia-San Sebastián.

En estas peculiares circunstancias no es razonable hablar de un injustificado y caprichoso alejamiento afectivo y descuido del padre en el ejercicio de sus funciones tuitivas.

3º.-No consta ningún Informe pericial que avalara la procedencia , por ser una medida beneficiosa para la menor , de la privación total de la patria potestad del Sr. Arsenio 4º.-La conclusión de la Juzgadora es razonable y obedece a una valoración racional y equilibrada del material probatorio existente en este procedimiento.

5º.-Finalmente el Tribunal ignora cual fue el material probatorio y la argumentación de la resolución recaída en el procedimiento número 72/2012 que cita el recurrente en su escrito de apelación (último párrafo de la página 2 ) razón por la que no puede emtiir ningún juicio en relación a la incongruencia o contradicción entre ambas resoluciones.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión debatida en el pleito.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por Dña. Susana contra la sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas 39/2017 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución apelada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2246 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.