Sentencia CIVIL Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 264/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA : 00283/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24115 41 1 2016 0002536
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000291 /2016
Recurrente: VDR MULTIVA S.L.
Procurador: TADEO MORAN FERNANDEZ
Abogado: DANIEL ZUBIRI OTEIZA
Recurrido: BODEGAS DE DESCENDIENTES DE J. PALACIOS S.L., INPROOBRAS SL , HISPANA
SUIZA DE PERFILADOS S.A
Procurador: VANESA PILAR PEREZ BLANCO, MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO , MARIA PILAR
FERNANDEZ BELLO
Abogado: MARIANO OTALORA ARGAMASILLA, LUIS GARCÍA GARCÍA , LUIS GARCÍA GARCÍA
SENTE NCIA Nº 283/18
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 2 de julio de 2018.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso
de apelación civil núm. 264/2018 , en el que han sido partes VDR MULTIVA, S.L., representada por el
procurador D. Tadeo Morán Fernández bajo la dirección del letrado D. Daniel Zubiri Oteiza, como APELANTE
e IMPUGNADA , INPROOBAS, S.L., e HISPANO SUIZA DE PERFILADOS, S.A. , representados por la
procuradora D. ª María-Pilar Fernández Bello bajo la dirección del letrado D. Luis García García, como

IMPUGNANTES y APELADAS , y BODEGAS DE DESCENDIENTES DE J. PALACIOS, S.L. , representada
por la procuradora D. ª Vanesa-Pilar Pérez Blanco bajo la dirección del letrado D. Mariano Otalora Argamasilla,
como APELADA . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos nº 291/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: «Desestimo la demanda formulada por Hispano Suiza de Perfilados SA y por Improobras SL, contra Bodegas Descendientes de J. Palacios SL, y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a las partes actoras.

«Estimo parcialmente la demanda formulada por Hispano Suiza de Perflilados SA y por Improobras SL, contra VDR Multiva SL, y condena a la demandada a pagar a Hispano Suiza de Perflilados SA la cantidad de 31.460,50 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial. Así mismo condeno a la demandada a abonar a Improobras SL la cantidad de 26.694,96 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial. Con respecto de ambas condenas, no ha lugar a la expresa imposición de las costas causadas».

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por VDR MULTIVA, S.L.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a las demás partes. INPROOBAS, S.L., e HISPANO SUIZA DE PERFILADOS, S.A., solicitaron la desestimación del recurso de apelación e impugnaron la sentencia frente a la apelante, y BODEGAS DE DESCENDIENTES DE J. PALACIOS, S.L., se opuso al recurso de apelación en cuanto a lo expuesto en su alegación séptima. Admitida a trámite la impugnación de la sentencia se dio traslado a la apelante que solicitó su desestimación. Se sustanció el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 17 de mayo de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIME RO . - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

A) Hecho s reconocidos y cuestiones no controvertidas.

1.- La demandada, Bodegas de Descendientes de J. Palacios, S.L., encargó a la otra demandada, VDR MULTIVA, S.L., la construcción de una bodega en la localidad de Corullón, conforme al proyecto de ejecución redactado por el arquitecto D. Rafael Moneo (documento presentado con la contestación a la demanda por la dueña de la obra; acontecimiento 62).

Se trata de un hecho reconocido por todas las partes.

2.- VDR MULTIVA, S.L., a su vez, subcontrató a las demandantes para la ejecución de las galerías, conforme al detalle de trabajos descritos en la cláusula segunda del contrato aportado como documento nº 13 de la contestación a la demanda (acontecimiento 49 del Visor Documental), que es coincidente con la oferta presentada como documento 8 de la demanda (acontecimiento 10 del Visor Documental), tanto en el ' cuadro de precios unitarios ' como en el cuadro ' precios unitarios administración ', siguiendo hasta el mismo orden correlativo. (Solo varía una unidad denominada suministro y colocación de cuadro metálico perfil THN 21, que figura en la oferta presentada con la demanda y no figura en el documento presentado como contrato por la demandada).

En la contestación a la demanda no se formula impugnación alguna en relación con la subcontratación de las demandantes. Aunque en su página 3 se dice ' que la empresa que debe ejecutar los trabajos sea HSP ', a continuación, alude casi constantemente a ' HPS-Inproobas ' (de manera conjunta), hasta el punto de que, una vez paralizada la obra, se dice que ' VDR se reúne con HSP-INPROOBAS para comunicárselo, y le pide que realice una propuesta de liquidación de los trabajos realizados y el material aportado a la obra ' (último párrafo de la página 8 de la contestación), por lo que se solicita la liquidación de los trabajos a ambas entidades indistintamente. Y en los fundamentos de derecho no se cuestiona -en absoluto- la falta de legitimación activa de INPROOBAS, S.L.

Por lo tanto, no resultó controvertida la legitimación activa en primera instancia, pero sí se plantea como motivo del recurso de apelación.

3.- El día 20 de octubre de 2015, la dueña de la obra comunicó la suspensión de los trabajos por correo electrónico, (documento 18 de la contestación de VDR, acontecimiento 54).

Es un hecho reconocido.

4.- El geólogo, D. Eleuterio , inspeccionó la obra el día 11 de diciembre de 2015, consideró inestable el talud situado en la zona central de la excavación y realizó recomendaciones para estabilizarlo (documento 15 de la contestación de VDR, acontecimiento 51). En fecha posterior, 28 de septiembre de 2015, se levantó acta de visita de la propiedad, la contratista y el geólogo, apreciando la existencia de grietas (documento 16, acontecimiento 52).

No son hechos jurídicamente relevantes, porque no se cuestiona la causa generadora de la paralización de la obra, pero se dejan expuestos para centrar adecuadamente los acontecimientos.

B) Cuestiones controvertidas.

B.1.- En el recurso de apelación.

b.1.1.- Ejercicio de acción inadecuada y defectos en el ejercicio de las que se hacen valer (alegación segunda).

- No es procedente el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1594 CC porque la apelante no es dueña de la obra ni ha desistido de ella.

- No se solicita la resolución del contrato, con base en lo dispuesto en el artículo 1124 CC .

- La acción prevista en el art. 1594 y la prevista en el art. 1124 son incompatibles.

- Las demandantes 'deberían haber instado la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) contra la propiedad.

b.1.2.- Falta de legitimación activa de Inproobas, S.L. (alegación tercera): VRD MUTILVA, S.L., solo contrató con Hispano Suiza de Perfilados, S.L., por lo que no participa en la relación jurídico contractual constituida entre esta, como subcontratista, y la apelante, como contratista.

b.1.3.- Inexistencia de culpa por parte de VRD MUTILVA, S.L. (alegación cuarta): ' los taludes fueron acondicionados y preparados por HSP, y el terreno se vino abajo cuando se iniciaron los trabajos de excavación de las galerías por HSP. Es más, el Sr. Francisco con una amplia experiencia en obra, ahondó aún más y reconoció que EL TERRENO SE VINO ABAJO POR EL FALLO DEL PROYECTO DE HSP '. Y concreta: ' Por ello, de existir algún incumplimiento contractual, la causa solo sería imputable a HSP, Y NO A VDR '.

b.1.4.- Error en la valoración de la prueba, en relación con la cuantificación de la indemnización a pagar: - Impug na el informe pericial en el que se funda la sentencia recurrida.

- Impug na las facturas en las que se basa la reclamación formulada.

b.1.5.- Solo procedería pagar por los trabajos realizados por HPS, que el perito Sr. Hermenegildo valoró en 4.080 euros.

b.1.6.- Debe de ser la dueña de la obra la que responda del pago de cualquier suma que corresponda abonar a las demandantes, con base en lo dispuesto en el artículo 1594 CC .

B.2.- En la impugnación de la sentencia.

Las demandantes impugnan la sentencia para pedir la condena de la apelante al pago del total del proyecto de implantación, que solo se reconoce, en su mitad, a Inproobas, S.L., pero no así a Hispano Suiza de Perfilados, S.L.

Y también se impugna la sentencia para reclamar indemnización por lucro cesante.

SEGUN DO . - Sobre el recurso de apelación .

A) Ejercicio de acción inadecuada y defectos en el ejercicio de las que se hacen valer.

1.- Acciones fundadas en los artículos 1594 y 1597 del Código Civil , e incompatibilidad de acciones.

En la demanda presentada se alude, de manera tangencial, al artículo 1594 del Código Civil , en el párrafo segundo del apartado B de los fundamentos de derecho (sobre el fondo del asunto).

Aunque en la demanda no se concretan las acciones ejercitadas, que aparecen entremezcladas y sin particularizar, debemos entender que la fundada en el artículo 1594 del Código Civil se dirige frente a la dueña de la obra, porque solo ella -y no la contratista- puede desistir de la obra. Otro tanto cabe decir en relación con la fundada en el artículo 1597 del Código Civil , porque solo aquella estaría pasivamente legitimada, como así se indica en el apartado 2º del epígrafe B de los fundamentos de derecho (sobre el fondo del asunto). Así, en el fundamento tercero, al tratar sobre la legitimación, dice: «El art. 1597 otorga al subcontratista acción contra el dueño de la obra».

Dejando de lado la mayor o menor eficacia expositiva, y posibles acumulaciones argumentativas poco concretadas, hemos de entender que es la acción frente al dueño de la obra la que se basa en los preceptos citados.

Así lo vienen a reconocer las demandantes en su contestación al recurso de apelación. Por ello, no cabe apreciar incompatibilidad de acciones, porque se trata de una acumulación subjetiva: la acción ejercitada frente a la dueña de la obra se funda en los artículos 1594 y 1597, en tanto que la acción ejercitada frente a la apelante se funda en la resolución del contrato y las consecuencias restitutorias correspondientes.

2.- No se solicita la resolución del contrato, con base en lo dispuesto en el artículo 1124 CC .

No se solicita la resolución del contrato en el suplico de la demanda porque la resolución ya ha tenido lugar. No tiene sentido solicitar la resolución de un contrato ya resuelto, sea por la causa que sea.

En el último párrafo del fundamento VII de la contestación a la demanda se dice: «[...] en cuanto a la responsabilidad de mi mandante, puesto que no se resolvió el contrato por su voluntad, ni por un capricho, sino por las órdenes recibidas desde la propiedad y la dirección facultativa, a la vista de la imposibilidad material de ejecución de la obra de las galerías [...]».

Claro ejemplo de la resolución, o ineficacia, del contrato, es lo que se expone en el último párrafo de la página 8 del escrito de contestación a la demanda: «Como consecuencia de ello, VDR se reúne con HSP-INPROOBAS para comunicárselo, y le pide que realice una propuesta de liquidación de los trabajos realizados y el material aportado a la obra».

Si el contrato no se entendía resuelto, o ineficaz, no se entiende por qué se da traslado a las subcontratas para que presenten una propuesta de liquidación de los trabajos realizados y el material aportado a la obra.

Por lo tanto, sean cuales sean los criterios valorativos de imputación de la relación de causalidad, el contrato está resuelto y no se puede solicitar su resolución, o -si se prefiere- era ineficaz por imposibilidad de cumplimiento y, por ello, no es preciso un expreso pronunciamiento declarativo al respecto (la imposibilidad es un presupuesto fáctico que da lugar a una situación jurídica de la que se deriva la obligación de restitución, como se expondrá en el apartado siguiente).

3.- Sobre los fundamentos de la acción ejercitada frente a VDR.

Aunque la demanda no es muy precisa, en el apartado B) de los fundamentos de derecho (sobre el fondo del asunto), al tratar sobre la acción directa frente a VDR, invoca los artículos 1544 CC , que regula el objeto del contrato de obra (entrega de la obra y pago del precio), así como el artículo 1124 del Código Civil .

En aquél se contempla el pago del precio y en este las consecuencias de la resolución del contrato.

Al comenzar el párrafo tercero del apartado indicado, dice: «Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento que se rige por lo pactado entre los interesados [...] por ello, el contrato puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, pudiendo darlo por concluido cuando lo estime conveniente [...] La resolución unilateral podrá hacer surgir la obligaciones de indemnizar, en este caso implica un aprovechamiento del trabajo ajeno y un coste que ha supuesto a mis representados la implantación de maquinaria y personal que ha de ser compensado para evitar un enriquecimiento injusto».

Se plantea en la demanda, por lo tanto, una reclamación de las subcontratistas al contratista para que sufrague el coste asumido por aquellas para el cumplimiento del encargo realizado, tanto si se opta por la directa reclamación del coste asumido por el contratista, como delimitador del precio de la obra ejecutada ( art.

1544 CC ), como si se opta por reclamar los efectos derivados de la paralización de la obra (efecto resolutorio del art. 1124 del CC ).

En los hechos se imputa a VDR la causa generadora de la suspensión de las obras, pero al margen de imputaciones culpabilísticas en los hechos, lo que es obvio es que la reclamación se funda en la existencia de un encargo de obra realizado por la contratista a las subcontratistas, y que es el coste asumido por estas lo que se reclama, tanto si la culpa de la paralización es imputable a la VDR como si no lo es: con la paralización de las obras, la contratista deja de estar obligada a ejecutarlas, pero no está exenta de pagar a la subcontratada los costes asumidos para realizar el encargo realizado.

La imposibilidad de cumplimiento, como causa de extinción de la obligación de hacer ( art. 1184 CC ) no deja de suponer el incumplimiento de una obligación: la contratista acepta la paralización de la obra acordada por los técnicos y, con ello, incumple con la obligación contraída al encargar las obras a las subcontratistas.

Para que se produzca un efecto resolutorio no es precisa la concurrencia de un elemento culpabilístico; es suficiente con que se produzca la frustración del contrato para la otra parte.

La imposibilidad de cumplimiento se vincula a la resolución contractual porque trae como consecuencia el incumplimiento de la obligación, aunque este incumplimiento no sea culpable.

El incumplimiento, por imposibilidad, es admitido por la apelante, que funda en ella su defensa: «Es decir, que ante la imposibilidad material de llevarlo a cabo por causas naturales del propio terreno, se decide prescindir definitivamente de la construcción de las galerías». (Penúltimo párrafo de la página 8 de la contestación a la demanda).

Y se insiste en ello en el último párrafo de la página 10 del escrito de contestación a la demanda: «Es decir, nos encontramos ante una causa de fuerza mayor y de imposibilidad de ejecución del contrato».

El incumplimiento por parte de la contratista es obvio, porque la obra no continuó hasta su finalización, tal y como se había contratado. Eso no significa que, por fuerza mayor o - más propiamente- por imposibilidad, ese incumplimiento no sea culpable; pero no deja de ser un incumplimiento que frustra el contrato y, por ello, encaja en lo dispuesto por el artículo 1124 CC . La apelante no estará obligada a responder por daños y perjuicios vinculados al hecho causante de la extinción del contrato, pero sí al pago de los costes asumidos por las subcontratistas, como así ha admitido la apelante en su escrito de contestación a la demanda, al dejar constancia de que solicitó a las demandantes una propuesta de liquidación.

La vinculación entre la ineficacia entre incumplimiento por imposibilidad y resolución del contrato se aprecia en el propio artículo 1124 CC , cuando se contempla la resolución ' aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible '. Y también se contempla en el artículo 1568 CC (referido a arrendamiento de fincas rústicas y urbanas) en caso de pérdida de la cosa arrendada, que remite a lo dispuesto -entre otros- en el artículo 1124 CC .

Aunque la imposibilidad de cumplimiento constituya una categoría de ineficacia que podríamos calificar como 'especial', está directamente vinculada a la resolución del contrato que, como ya se ha indicado, en este caso ha tenido lugar desde el mismo momento en que se acepta la orden de paralización de las obras.

La sentencia 258/2018, de 26 de abril, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , expone el régimen jurídico aplicable a los supuestos de cumplimiento imposible: «4.- También hemos afirmado (verbigracia, sentencias 300/2011, de 4 de mayo , y 706/2012, de 20 de noviembre ) que la imposibilidad sobrevenida a que se refiere el art. 1184 CC lleva inexorablemente al incumplimiento contractual y, en consecuencia, cuando la relación obligatoria sea sinalagmática, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución (devolución de la cosa, con sus frutos, y del precio percibido, con sus intereses).

«En consecuencia, aunque la imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, ello no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando ya había ingresado en su patrimonio alguna contraprestación de la parte contraria. Es decir, no puede serle exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, sí le incumbe devolver las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante.

«Ante el silencio al respecto del art. 1184 CC , la jurisprudencia llega a la solución apuntada, a partir de un doble argumento ( sentencia 1037/2003, de 11 de noviembre ): (i) el art. 1124 CC no exige una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino que basta la frustración del contrato para la otra parte; (ii) debe procurarse la equivalencia de las prestaciones, en atención a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el art. 1258 CC , para determinar el alcance de las obligaciones de los contratantes».

Por lo tanto, el cumplimiento imposible constituye causa de resolución del contrato que, en este caso, se produjo desde el momento mismo en que la dueña de la obra y la contratista aceptaron la paralización de la obra y pusieron fin al proyecto constructivo. Tanto es así, que, en el primer párrafo del fundamento -V- se dice: «Si esta parte ha resuelto el contrato por los demandantes, no lo es por un capricho, ni por su mera voluntad, sino por las órdenes directas de la propiedad y de la dirección facultativa de la obra».

Por lo tanto, sea cual fuera la causa de la resolución del contrato, VDR la ha admitido al contestar a la demanda. Y por ello, solicitó de las subcontratistas una ' liquidación de los trabajos realizados y el material aportado a la obra '.

En atención a lo expuesto, se reitera que no resulta precisa una petición expresa de resolución de un contrato que ya ha sido resuelto. Esta resolución no se deriva de la culpabilidad en el cumplimiento de las obligaciones, sino en su imposibilidad, pero esta conlleva, igualmente, la frustración del negocio y constituye causa de resolución.

B) Falta de legitimación activa de Inproobas, S.L.

En el recurso de apelación se dice que VRD MUTILVA, S.L., solo contrató con Hispano Suiza de Perfilados, S.L., por lo que Inproobas, S.L., no participa en la relación jurídico contractual constituida entre aquellas.

Por conocida y reiterada, omitirá este tribunal la ociosa cita de Jurisprudencia sobre la admisibilidad de la fundamentación por remisión. En la sentencia recurrida se exponen de manera exhaustiva y con todo rigor los fundamentos fáctico-valorativos de los que se deriva la legitimación activa de Inproobas, S.L., como subcontratista.

En la contestación a la demanda no se cuestiona la falta de legitimación activa de las demandantes. Es más, en su fundamento de derecho -III- expresamente se dice: «Conforme en cuanto a la legitimación activa y pasiva de las partes».

Y al resolver sobre el fondo del asunto, en el fundamento -V-, alude indistintamente a las demandantes al tratar sobre la resolución del contrato y las equipara en todo lo relativo al cumplimiento de la obra subcontratada.

Por ello, hemos de entender admitida la legitimación activa de las demandantes, sin que pueda ser cuestionada con posterioridad.

En cualquier caso, los fundamentos expuestos en la sentencia recurrida son contundentes y a ellos nos remitimos. Y añadimos: - En la contestación a la demanda se alude inicialmente a HPS, y se dice que a ella se le envió la propuesta de contrato para la ejecución de las obras (último párrafo de la página 6 de la contestación a la demanda). Pero después de aludir a los aspectos 'administrativo' de la contratación, comienza a aludir a 'HSP-INPROOBAS' de manera conjunta e indiferenciada, y termina diciendo que después de la paralización de las obras se realizó una propuesta de liquidación a ambas; no solo a HSP.

- En la contestación a la demanda se alude a un correo electrónico en el que las demandantes se dirigen a VDR como integrantes de una UTE, sin que VDR diera respuesta formulando objeción a la intervención de HSP a través de una UTE; aunque, finalmente, no se hubiera llegado a constituir.

- La oferta presentada a VDR (documento nº 8 de la demanda) se remite por HPS y por INPROOBAS de manera conjunta, y los trabajos a realizar y su precio se reproduce en la propuesta de contrato de VDR (documento nº 13 de la contestación). En la estipulación segunda de esa propuesta de contrato ya se reconoce la existencia de esa oferta previa.

- La propuesta de contrato no consta firmada ni aceptada, y es impugnada por los demandantes, por lo que no puede el tribunal sustentar en ella la falta de legitimación activa de Inproobas. Sin embargo, es muy revelador que el correo electrónico con el que se envía la propuesta de contrato (documento nº 12 de la contestación, acontecimiento 48) se dirija tanto a 'hispana@hpsperfilados.com' como a ' DIRECCION000 '.

- Es significativo que la contratista remita numerosos correos electrónicos dirigidos conjuntamente a HPS y a INPROOBAS: se debería dirigir solo a HPS si solo contrató con esta, y no a INPROOBAS si solo fuera una subcontratada de INPROOBAS.

- También es relevante que se envíen actas de entrega del plan de seguridad y salud de la obra a ambas demandantes (documentos 11 y 12 de la demanda, acontecimiento 13). Si solo hubiera subcontratado con HSP solo a ella debería haberle remitido el acta, porque, como en ella se indica, es la subcontratista la que debe poner el plan a disposición de sus subcontratados: si Inproobas, S.L., no fuera subcontratista de VDR no debería haberle remitido el acta; se la habría remitido HSP.

Por todo lo expuesto, se rechaza el motivo alegado en el recurso de apelación acerca de la falta de legitimación activa de Inproobas, S.L.

C) Inexistencia de culpa por parte de VRD MUTILVA, S.L.

Como ya se ha indicado, no es preciso un elemento culpabilístico para sostener que el contrato fue resuelto o -si se prefiere- se extinguió como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento. (Extinción que se incardina, como se ha expuesto, en el ámbito de la resolución de los contratos).

La sentencia tampoco plantea culpa o imputación de responsabilidad por el incumplimiento, por lo que no tiene sentido introducir como motivo del recurso algo que es admitido en la sentencia. Como tampoco es procedente entrar a valorar si el incumplimiento es imputable a los demandantes porque no fue una cuestión planteada en la contestación a la demanda, en la que se sostiene que ' nos encontramos ante una causa de fuerza mayor y de imposibilidad de ejecución del contrato ' (inciso último de su página 10). Además, resulta contradictorio aludir a ' la imposibilidad material de llevarlo a cabo por causas naturales del propio terreno ' (penúltimo párrafo de la página 8 de la contestación) y plantear, a través del recurso de apelación, una eventual imputación de responsabilidad a las demandantes; máxime cuando en la contestación se alude a una petición de propuesta de liquidación de trabajos realizados y material aportado a la obra y, en el recurso de apelación, se cuestiona el derecho al cobro de tal liquidación.

D) Error en la valoración de la prueba en relación con la cuantificación de la indemnización a pagar.

En la sentencia recurrida se valora, con rigor y detalle, las distintas partidas por las que se reclama, y solo acoge, con las oportunas reducciones, según qué casos, las siguientes: - Gastos de proyecto e implantación, para ambas demandantes, y materiales, solo para HPS (26.753,08 euros para HPS, por todos los conceptos, y 10.687,50 euros para INPROOBAS).

- Gastos de personal, para ambas demandantes (4.707,42 euros para HPS y 9.215,71 euros para INPROOBAS) - Gastos de alquileres solo para INPROOBAS (6.791,75 euros).

La sentencia excluye totalmente los gastos de preparación de la obra, el 6% de beneficio industrial y el cálculo de intereses añadido en el informe del perito Sr. Lago (la sentencia establece su propio criterio sobre devengo de intereses por mora).

En el informe emitido por el perito D. Luis Angel , designado por VDR MULTIVA, S.L., se efectúa una valoración divergente de las partidas que se reconocen en la sentencia recurrida, pero sobre la base de la aceptación de los conceptos con los que se corresponden: valor de los gastos de proyecto, implantación y materiales (apartado 1 del epígrafe 4.1 del informe), gastos de personal (apartado 2) y gastos de alquileres (apartado 4).

Por lo tanto, la divergencia no es en los conceptos, sino en la concreta cuantificación de los gastos.

Y la divergencia entre la indemnización concedida en la sentencia (58.155,46 euros) y la reconocida en el dictamen del Sr. Hermenegildo (45.384,54 euros), con ser significativamente diferente, tampoco pone de manifiesto una discrepancia relevante (algo menos de 13.000 euros, que apenas si supone un 25,6% más de la suma indicada por el Sr. Hermenegildo ).

En el recurso de apelación se pone en cuestión el informe pericial en el que se sustenta la cuantía reclamada en la demanda, y se reprocha que el informe solo es fruto de una revisión de facturación. También se formulan otros reproches circunstanciales acerca del desconocimiento del reparto de cuotas entre las empresas que integraban la UTE, si el material de sostenimiento facturado por HSP era recuperable o reutilizable, si los trabajadores cuyas nóminas se reclaman estuvieron en la obra, o qué días estuvieron en ella...

En primer lugar, conviene dejar sentado que la sentencia no concede todo lo que se reclama, y que hay partidas, como el lucro cesante, que no se han concedido, por lo que cualquier motivo relacionado con partidas excluidas no va a ser considerado.

Pero los reproches al informe pericial presentados con la demanda carecen de toda relevancia porque la sentencia que se recurre se aparta abiertamente de él: «El perito autor del informe de valoración de las actoras, D. Alberto ha señalado en sala que nunca atendió a los trabajos realmente realizados, sino a las facturas que le suministró la empresa. Así mismo precisa que solo tuvo en cuenta las facturas que le facilitaron las actoras, las ha dado por buenas y de ahí ha extraído los datos, en momento alguno se ha desplazado a la obra, ni ha comprobado la realidad de las facturas.

Igualmente desconocía si parte del material empleado era o no recuperable. También desconoce si el personal contratado estaba o no en exclusiva en esa obra, o a su vez prestaba actuaciones en otra obra. Con estos mimbres, solo podemos calificar el informe pericial de altamente inadecuado. El perito no valora la realidad del perjuicio, sino que transcribe la documentación unilateral que le facilita la empresa, sin realizar una mínima crítica y sin proceder con un mínimo rigor, dicho sea con todos los respetos».

No tiene razón de ser impugnar la sentencia sobre la base de la impugnación de un dictamen pericial en el que aquella no se funda. La sentencia, con gran rigor, analiza cada uno de los conceptos, y se funda, directamente, en la documental, que valora correctamente: 1.- En relación con el proyecto, implantación y materiales.

1.a.- Proyecto (solo en relación con Inproobas).

Se funda en el documento nº 3 y en la licencia de la Junta de Castilla y León (para la que se exige la existencia de un proyecto). Ninguno de esos documentos ha sido impugnado por la apelante. (Impugnó los documentos 18 a 109).

Por lo tanto, se ha de corroborar la valoración probatoria de la sentencia recurrida.

En el recurso de apelación se alude a que el subcontratista ' ha redactado mal el proyecto, no puede repercutir su coste al cliente '. Esta alegación se introduce con el recurso de apelación, como cuestión nueva.

Además, si en la contestación a la demanda la defensa se funda en la imposibilidad de ejecución por causas naturales, no puede sostener que el proyecto estuvo mal redactado, y tampoco lo acredita -por cierto-.

1.b.- Gastos de implantación (en relación con las dos demandantes).

La sentencia se funda en que tal gasto es admitido por la apelante. Este tribunal comparte tal afirmación, en tanto en cuanto aparece reseñado en el apartado 'imputable' del dictamen pericial de D. Luis Angel , que fue designado por VDR MULTIVA, S.L. (pág. 7 de su informe, cuantificando el gasto, para ambas demandantes, en 16.435,00 euros, que es la cantidad que toma como referencia la sentencia recurrida).

Por lo tanto, se ha de confirmar la valoración de la sentencia recurrida.

2.- Gastos por materiales (en relación con HPS).

La sentencia recurrida no funda su valoración probatoria únicamente en la documental, sino en su contrate y corroboración con prueba testifical, y con la concreta especificación y explicación de que los materiales empleados no son reutilizables: «El perito Sr. Hermenegildo discrimina los conceptos de la factura, según resulta de un contraste del documento nº 18 y su valoración. Desconocemos porqué razón realiza descuentos, ya que admite los materiales facturados. Según indica si el material no se ha puesto no se puede abonar . Ahora bien, su informe ni mucho menos documenta el número de unidades que él observó en la obra, por lo que sus descuentos carecen del más mínimo rigor objetivo. En este punto el testigo D. Geronimo , legal representante de la empresa que emitió esta factura ha indicado, que el documento nº 18 tiene relación con los documentos nº 103 y 104, y que los cuadros y cerchas fueron efectivamente suministrados en esa obra, y según ha depuesto dichos cuadros se conforman en frío y no son reutilizables para ninguna otra obra. Igualmente, y con relación al documento nº 19, los anclajes y los buronajes también son específicos y no reutilizables».

3.- Gastos de personal.

- En relación con HPS: tal y como se indica en la sentencia recurrida, existe coincidencia en la cuantificación por salarios en ambos informes periciales, con lo que no se justifica que la parte apelante se desvíe de lo que se indica en dictamen por ella aportado.

- En relación con INPROOBAS.

Este tribunal comparte la valoración probatoria de la sentencia recurrida, en la que explica el porqué de otorgar la partida correspondiente en su cuantía íntegra, a pesar de que constara algún desplazamiento de D. Eliseo : «Allí puede verse que este perito hizo varios desplazamientos a localidades diferentes de la que era la base de la obra. Ahora bien, aquí olvida la parte que lo que se remunera es el contrato de trabajo y los gastos de la seguridad social. Eliseo no era cualquier trabajador, sino que era el jefe de obra de las dos actoras y encargado de las voladuras. Más aún su nombre aparece en la resolución de la junta, fue contratado para este concepto y el mismo se le debe abonar de forma íntegra».

4.- Gastos de alquileres.

La sentencia recurrida no se funda en el informe pericial presentado con la demanda, sino en las facturas presentadas y adveradas con la declaración de los representantes legales de EMICO y HUNE: «Sobre este particular, han depuesto los legales representantes de estas entidades. El primero de ellos, D. Geronimo ha indicado que las facturas nº 103 y 104 le fueron íntegramente abonadas. Todo ese material fue efectivamente suministrado a la obra. Estos gastos (relativos a material de las casetas y demás instrumentos) deben abonarse pues es un abono efectuado para llevar a cabo la obra. Su pago está acreditado y obedece a la realidad de un desembolso necesario. Con respecto al legal representante de HUNE, ese ha manifestado que las facturas nº 105 a 108 fueron abonadas, y el material suministrado. Por ello la factura obedece a la realidad y debe abonarse».

En cuanto a la maquinaria propia, la sentencia recurrida excluye cualquier tipo de indemnización por tal concepto: «Con respecto al alquiler de la maquinaria propia, por importe de 10.000 euros, no admitimos el precio fijado. No puede facturarse un alquiler porque no se ha aportado la factura sino un presupuesto de una máquina similar. Se presupone que en la implantación de la obra van incluidos los medios propios, y si la actora quería facturar la aportación de su maquinaria debería haberlo desglosado».

Al excluir la reclamación por maquinaria propia, limita la suma a pagar al alquiler de maquinaria ajena.

Lo expuesto en los apartados anteriores nos lleva a confirmar la valoración probatoria de la sentencia recurrida y a la cuantificación que realiza, que, como se ha indicado, no se funda -en absoluto- en el informe pericial presentado con la demanda, ni tampoco en la aceptación 'ciega' de la facturación, sino en una valoración conjunta de pruebas debidamente motivada.

E) Sobre la obligación de la dueña de la obra de pagar cualquier suma que corresponda abonar a las demandantes, con base en lo dispuesto en el artículo 1594 CC .

No está legitimada una apelante para dirigir pretensiones o imputaciones de responsabilidad sobre una codemandada que ha sido absuelta.

La apelante será, o no será, responsable del pago de los gastos por su propia relación contractual con los demandantes, pero no resulta procedente entrar a analizar la responsabilidad de otros que han sido absueltos y contra quienes no se dirige recurso de apelación por parte de las demandantes.

TERCE RO . - Sobre la impugnación de la sentencia.

A) Sobre el coste del proyecto.

Las demandantes impugnan la sentencia y solicitan la condena de la apelante a pagar a Hispano Suiza de Perfilados, S.L., la suma de 2470 euros, correspondientes a la mitad del coste del proyecto; o que se pague a Inproobas, S.L., el total del coste del proyecto (4940 euros).

La sentencia no considera acreditado que se le hubiera encargado a HSP proyecto alguno, o que esta lo hubiera elaborado.

En el escrito de impugnación del recurso de apelación se reconoce que fue INPROOBAS quien emitió la factura, y justifica que la reclamación se haga por mitad para aquella y para HPS ' por que así acordaron que se pagaría ya sí lo abonarían, por lo que con independencia de cómo se facturase, si DVR admite dicho pago y mis mandantes están conformes con el pago del 50% a cada uno, consideramos que se debe dictar sentencia por la que se admita el abono de 2.470 € '.

El pacto de reparto del coste del proyecto no consta acreditado, y ni siquiera se alega en la demanda. Y tampoco consta que HPS hubiera intervenido en la realización del proyecto, por lo que no se puede acceder a lo solicitado.

No consta acreditado pacto alguno entre las demandantes para distribuir por mitad el pago (que tampoco se alega en la demanda) y sí consta acreditado que quien expidió la factura fue, exclusivamente, Inproobas, por lo que no se puede entender legitimada a HPS para reclamar por un proyecto en el que no consta que haya intervenido o con base en un supuesto pacto de distribución con la otra codemandada, que no se alega en la demanda y tampoco se acredita.

Tampoco se puede conceder a Inproobas, S.L., una suma que no ha solicitado: no se puede producir un 'trasvase' entre las peticiones formuladas (otorgar a una de las demandantes una suma de dinero que fue solicitada por la otra).

B) Sobre el lucro cesante.

Compartimos los cinco motivos en los que se funda el rechazo del lucro cesante de la sentencia recurrida: - En primer lugar, el contrato no permite tal concepto, ya que se habla de trabajos facturados, no de expectativas de negocio.

- En segundo lugar, no existe base objetiva, fiable o mínimamente documentada para considerar la cifra base del perito actor, y tal proceder carece de un mínimo rigor.

- En tercer lugar, el perito de la demandada, Sr. Hermenegildo considera que este concepto no es indemnizable pues no existió un dato objetivo para considerarlo y por otro lado, no se llegó a ejecutar nada en la obra debido al inesperado derrumbe.

-En cuarto lugar, el cálculo presentado por la actora no obedece a los principios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así la sentencia de dicho Tribunal de 9 de abril de 2012 , indica: '[...] se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia [...] pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes[...]'.

- Es decir, ese porcentaje del beneficio industrial vendría de la aplicación del artículo 1.594 del Código Civil el cual hemos descartado porque la resolución del contrato no es imputable al contratista como ya hemos indicado.

Tal y como se indica en la sentencia recurrida, ha quedado demostrado el incumplimiento de las obligaciones, pero por imposibilidad de cumplimiento. Esta produce -como se ha indicado- un efecto resolutorio que la contratista aceptó al no exigir la continuación de la obra, por más que tuviera como fundamento la imposibilidad de ejecutar el proyecto. Ahora bien, la resolución del contrato solo produce su ineficacia y el deber de restitución de prestaciones recíprocas que, en el caso de una obligación de hacer (realización de los trabajos encomendados), ha de tener lugar sufragando los costes asumidos por la parte que pudo realizar parcialmente los trabajos encomendados. Sin embargo, el lucro cesante no remunera costes, sino expectativas de beneficio dejadas de obtener, lo que solo puede tener lugar en caso de imputación de culpa a la contratista, que, como se ha indicado, no concurre en este caso.

Lo dispuesto en el artículo 1594 CC , como se indica en la sentencia recurrida, solo es de aplicación en caso de desistimiento voluntario del dueño de la obra, al legitimar al contratista para reclamar por sus gastos, por el trabajo realizado y por 'la utilidad que pudiera obtener de ella ' (de la obra realizada). En este caso, la ineficacia del vínculo contractual no es consecuencia de un acto voluntario, sino de una situación de imposibilidad de cumplimiento, y es el dueño de la obra -y no el contratista- quien, en su caso, respondería por la utilidad obtenida con la obra (si es que alguna utilidad se obtuvo con ella).

CUART O . - Sobre las costas del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado. (Igual tratamiento se ha de dar a la impugnación de la sentencia, que participa de la naturaleza jurídica del recurso de apelación).

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por VDR MULTIVA, S.L., y la impugnación formulada por INPROOBAS, S.L., e HISPANA SUIZA DE PERFILADOS, S.A., contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena de la apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación y de las impugnantes al pago de las costas generas por la impugnación de la sentencia.

Se declara perdido el depósito constituido por la parte apelante, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.