Sentencia CIVIL Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 300/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120168069064
Recurso de apelación 300/2017 -A
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 314/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gema , Manuel
Procurador/a: Rosa Simo Arbos, Rosa Simo Arbos
Abogado/a: Antonio Jose Calero Fernandez
Parte recurrida: BANCO DE SANTANDER, S.A.
Procurador/a: María Ferre Tornos
Abogado/a: Agustin Capilla Casco
SENTENCIA Nº 283/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados :
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Lleida, 28 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 4 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario núm.

314/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosa Simo Arbos, en nombre y representación de Gema y de Manuel contra la Sentencia de fecha 28/02/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora María Ferre Tornos, en nombre y representación deliberación BANCO DE SANTANDER, S.A..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'I.- DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Gema y D. Manuel contra BANCO SANTANDER SA, ABSOLVIÉNDOLO de todos los pedimentos efectuados en su contra.

II.- Todo ello con imposición de costas a la parte actora.[...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO. La parte actora recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace alegando su desacuerdo con la estimación de la prescripción apreciada pues entiende que la acción no estaría prescrita al ser un contrato de tracto sucesivo y que, en todo caso, la prescripción estaría interrumpida o suspendida hasta que no se produce la pérdida de la inversión. Por lo demás, reitera sus argumentos de fondo dados en primera instancia y solicita la estimación de la demanda en su petitum principal o subsidiario, y en caso de desestimación del recurso, pide la no imposición de las costas en ninguna de ambas instancia por dudas de derecho.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO. Así planteados los diferentes extremos del recurso en esta alzada, lógicamente habrá que principiar por resolver el relativo a la prescripción de la acción pues su confirmación determinaría la innecesaridad de entrar en el análisis del fondo de la reclamación de la parte actora apelante.

Sostiene la apelante que no habría prescripción y de haberla se habría interrumpido o hubiera estado en suspenso mientras no se evidencia la imposibilidad de recuperar nada. Ya adelantamos que no podemos estar de acuerdo ni con una ni con la otra afirmación. Por el contrario entendemos que la sentencia de primera instancia resuelve el tema correctamente al aplicar el artículo 121-23 del CCCat, aunque sería más correcto el 1969 del CC , habida cuenta hay que relacionarlo con la normativa mercantil derivada del artículo 978 del CdCom y que establece un término de prescripción de 3 años.

Así y para argumentarlo jurídicamente hay que partir del aserto de que entre las partes había un contrato de asesoramiento, a pesar de que ahora en apelación se apunte a la existencia de un contrato de depósito, alegación esta nueva en esta alzada y a la que no podemos referirnos so pena de quebrantar el principio pendente apellatione nihil innovetur . Estamos pues ante un contrato de asesoramiento financiero y de hecho así lo reconoce la sentencia, así lo reconoce la parte demandada y no ha sido ni negado ni ha habido oposición alguna por parte de la parte actora a tal afirmación hasta este momento en apelación. Así pues en el marco de ese contrato o pacto de asesoramiento, las obligaciones de la entidad financiera de servicios de inversión eran las que recoge el artículo 95 del CdCom para los extintos agentes de cambio y bolsa.

Pues bien, el TS en su sentencia de fecha 23 de febrero de 2009 y en relación al artículo 945 del CdCom, como nos recuerda la sentencia de primera instancia, señalaba lo siguiente: ' La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988 , del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes .'.

El artículo 945 del CdCom establece que ' La responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años .'. Por su parte el artículo 121-23 del CCCat señala y en relación al cómputo del termino de prescripción que ' El termini de prescripció s'inicia quan, nascuda i exigible la pretensió, la persona titular d'aquesta coneix o pot conèixer raonablement les circumstàncies que la fonamenten i la persona contra la qual es pot exercir ', de forma casi idéntica a como lo recoge el artículo 1969 del CC que señala que ' el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contara desde el día en que pudieron ejercitarse ' Siendo así el dies a quo del inicio del cómputo del termino de prescripción habrá que fijarlo, siendo que la acción que se ejercita es la de incumplimiento contractual, desde que la parte actora se percata de que ese incumplimiento se ha producido (actio nata) que cuando menos, seria en el día en que la parte actora insinúa el crédito en diciembre de 2009 puesto que en ese momento ya es plenamente consciente de la posibilidad de pérdida del capital, por quiebra de la entidad emisora, pues aunque consideráramos que se trata de un contrato de tracto sucesivo, es lo cierto que una vez interrumpida la prescripción por esa insinuación del crédito, el término se inicia nuevamente a partir de esa fecha. Efectivamente, el hecho de que haya una relación de asesoramiento que puede considerarse de tracto sucesivo, ello no debe de suponer, que entretanto subsista esa relación, no se inicia el cómputo de la prescripción ya que las concretas operaciones que se ordenan en el marco de esa relación son autónomas e independientes del propio contrato de asesoramiento. Entenderlo de otra forma seria tanto como decir que para resolver una concreta operación hay que tumbar todo el contrato de asesoramiento y con ello todas las operaciones que se hallan bajo su paraguas realizadas al amparo de ese asesoramiento.

No obsta a esa solución la recientísima jurisprudencia del TS en relación al dies a quo del cómputo del plazo de caducidad en las acciones de nulidad por vicio en el consentimiento en los contratos bancarios complejos, como por ejemplo los swaps, véase en este sentido la STS 89/2018 de 19 de febrero que viene a puntualizar la doctrina que ya se había establecido anteriormente en su STS de 12 de enero de 2015 y que es objeto de cita por ambas partes en sentidos diversos, pues aquí no estamos ante esa acción sino ante la acción de resolución de contrato por incumplimiento de la obligación de diligencia y lealtad en la comisión mercantil y acción de indemnización de daños y perjuicios, cuyo marco normativo no está en el artículo 1301 del CC y concordantes sino en los artículos 1100 y concordantes de ese cuerpo legal y la acción no nace con el agotamiento o con la consumación del contrato sino a partir del momento en que es apreciado el incumplimiento contractual, ya que es entonces cuando la acción puede ejercitarse.

Finalmente no podemos tampoco admitir el argumento de la suspensión del plazo de prescripción y por dos razones. Una primera porque no existe esa posibilidad en el ámbito del derecho común español, que entendemos que es el aplicable en normativa mercantil. La prescripción se interrumpe pero no se suspende. Por otro lado, y aun cuando entendiéramos que es aplicable el derecho catalán, la suspensión de la prescripción está pensada para supuestos distintos, relacionados todos ellos con casos de fuerza mayor que impiden temporalmente el ejercicio de la acción o para casos en que se dan razones personales o familiares muy concretas relacionadas con menores, incapaces o matrimonios y parejas estables y nada de ello sucede en el caso presente. En definitiva pues, llegamos a la misma conclusión a la que llega el juez quo, esto es a que la acción que se ejercita está prescrita.



TERCERO. El siguiente de los motivos de recurso se refiere a la imposición de las costas de las que se solicita no se haga especial declaración habida cuenta la concurrencia de dudas de derecho. Pues bien el propio artículo 394 de la LEC explicita que debe de entenderse por dudas de derecho, esto es la jurisprudencia contradictoria recaída en casos similares, y lo cierto es que la parte apelante no cita sentencia alguna en un sentido o en otro en relación al cómputo del dies a quo en la prescripción de las acciones que ejercita y que es lo que habría ocasionado esa duda de derecho que entendemos inexistente.

La desestimación del recurso determina que proceda imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Simo contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2017 del juzgado de primera instancia número 4 de Lleida que CONFIRMAMOS y con imposición a la parte actora de las costas ocasionadas en la presente alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :