Sentencia CIVIL Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1834/2016 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0003518
Recurso de Apelación 1834/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 361/2016
Apelante/Demandada: DOÑA Fermina
Procuradora: Doña María Mercedes Ruiz-Gopegui González
Apelado/Demandante: DON Juan Pedro
Procuradora: Doña Javier Pérez-Castaño Rivas
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 10 de abril de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 361/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
4 de Fuenlabrada, entre partes:
De una como apelante, Dª. Fermina , representada por la Procuradora Dª. María Mercedes Ruiz-
Gopegui González.
De otra como apelado, Dº. Juan Pedro , representado por el Procurador Dº. Javier Pérez-Castaño
Rivas.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Valdazo Drago en nombre y representación de D. Juan Pedro y contra Dª. Fermina , sobre modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por este mismo Juzgado el 25 de enero de 2011.

Se acuerdan las siguientes medidas: El padre abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes la pensión de 125 euros en favor de cada uno de sus dos hijos menores, así como la mitad de los gastos extraordinarios de los menores.

No ha lugar al pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de apelación del que conocerá la Audiencia Provincial y que deberá ser interpuesta en el plazo de veinte días desde la notificación de la Sentencia.

Así por esta mi sentencia, lo mando, pronuncio y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Fermina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Juan Pedro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.016 , recaída en proceso entablado para la modificación de efectos económicos adoptados en previa de divorcio de 25 de enero de 2.011, sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes a 25 de octubre de 2.010, contrae a 250 € mensuales totales la contribución paterna en beneficio de los comunes descendientes Rosendo y Isidora , respecto de los iniciales 500 € al mes pactados para ambos, al considerar la Juez 'a quo' acreditada la reducción de la capacidad de pago del obligado, que paso a ser desempleado de larga duración, accedió luego a empleo precario y escasamente remunerado, sin expectativas ahora de cambio de situación laboral en futuro próximo.

Interesa de la Sala la representación procesal de Dª. Fermina , demandada apelante, se revoque la disentida, se desestime la demanda y se mantenga la contribución paterna en los términos en que venía establecida en la sentencia modificada; subsidiariamente se determine en 300 € al mes, a razón de 150 € al mes por menor.



SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Sentado lo precedente, de conformidad con el resultado probatorio obrante en autos, tras un examen detenido de las actuaciones, esta Sala considera modulada a las actuales circunstancias concurrentes la decisión de la Juez 'a quo' de reducir la aportación alimenticia paterna a la cantidad de 125 € mensuales por hijo, por ser adecuada a la capacidad económica presente de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' Ha quedado acreditado en estos autos un efectivo descenso económico en Dº. Juan Pedro , al ser lo único cierto y probado que, habiendo desarrollado su actividad profesional en el marco de la construcción, quedó desempleado, y si bien al tiempo de suscribir el convenio regulador de los efectos de divorcio había agotado el subsidio de desempleo, sus expectativas laborales eran reales, y era entonces previsible la pronta reincorporación al mercado laboral, cuando en el presente, tras ser parado de larga duración, accedió a empleo precario y escasamente retribuido, en curso el cual causó baja médica I.L.T., que no parece en este caso mera contingencia en la vida laboral del trabajador, habida cuenta la prolongación de la misma, que ha dado lugar a que el INSS haya resuelto iniciar expediente de incapacidad permanente del operario.

A mayor abundamiento, a la sazón contaba con los 35.000 € percibidos de la liquidación de la sociedad conyugal, los cuales se habrán agotado, lógicamente, toda vez que en un periodo de 5 años suponen 583#33 € al mes.

Concurre por tanto una alteración esencial, estructural y no coyuntural o episódica, ajena a la voluntad del obligado, imprevista y con visos de permanencia en el tiempo, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar el cambio, a cuya intensidad ha sido exactamente sensible la Juez 'a quo'.

Esta Sala reiteradamente viene sosteniendo que es más acorde al favor filii fijar contribuciones realistas, que en todo tiempo pueda sufragar el obligado con regularidad y periodicidad, que no otras que por excesivas, aboquen a incumplimientos en una materia en la que éstos, rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima, evitando al tiempo otra consecuencia negativa más, que se generen deudas por alimentos o se engrosen las que puedan ya existir, cuando este padre carece de patrimonio y ahorros para continuar abonando los 500 € mensuales con las consiguientes actualizaciones.

Desde luego, no se advierten signos externos en Dº. Juan Pedro de superior caudal y medios de los que aquí se evidencian, más allá de conjeturas, suposiciones o hipótesis que se quieran hacer con mayor o menor fundamento.

Las necesidades de los comunes descendientes, entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , seguirán siendo las mismas de las que se partió a la sazón, lo que es lógico, pues con la evolución y crecimiento, éstas ni se incrementan ni descienden, sino que simplemente se transforman, dando unas que desaparecen, paso a otras que van surgiendo.

En esta coyuntura económica negativa, la solución no puede ser otra que la de aminorar las pensiones, y a ella deberá acomodarse Dª. Fermina , como se hace en todas las familias en caso de descenso, incluso en aquellas en las que está ausente la patología y se convive pacíficamente.

Por las razones expuestas, se considera correcta la resolución disentida, sin que pruebe la recurrente en la alzada error en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, o en la valoración de la prueba practicada, facultad que, en otro orden de cosas, compete a la Juez de Primera Instancia, y no es susceptible de revisión en esta fase del proceso, salvo de resultar arbitraria, irracional, absurda, o contraria a la más elemental lógica humana, lo que no se advierte en el supuesto de autos.

Todo ello conduce a desestimar el recurso deducido frente a la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2.016 , tanto en motivo principal como en el subsidiariamente deducido, sin perjuicio de que, si posteriormente mejora la situación del padre, por acceder a pensión pública por Incapacidad Permanente, en importe que permita incrementar el aporte, se proceda nuevamente a reajustar las pensiones en beneficio de Rosendo y Isidora ; sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de la Juez 'a quo', el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, con total imparcialidad y objetividad, interesa en la alzada, en su escrito de 4 de noviembre de 2.016 la confirmación de la disentida, sin duda por entender que con 250 € al mes totales, quedan suficientemente amparados los superiores intereses de Rosendo y Isidora .



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



QUINTO.- Al ser desestimado el recurso, deberá darse legal destino al depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Fermina frente a la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.016, recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra aquélla por Dº.

Juan Pedro bajo el número 361/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Fuenlabrada, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1834-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe