Sentencia CIVIL Nº 283/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 399/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20130001902
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 399/2017
Asunto: 600423/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1084/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: CAJASUR BANCO, S.A.U.
Procurador: PABLO ZURITA GARCIA
Abogado: MIGUEL LUQUE PORTERO
Apelado: Rogelio
Procurador: CARLOS BUXO NARVAEZ
Abogado: JAIME BANDRES DE LUCAS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1084/13.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 399/17.
SENTENCIA Nº 283/18
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO nº 1084/2013, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE
MÁLAGA, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de D. Rogelio
, representado en la alzada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxó Narváez y asistido por el
Letrado D. Jaime Bandrés de Lucas, frente a la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U, representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Zurita García y asistida por el Letrado D. Miguel Luque
Portero; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada y la impugnación de la parte demandante frente a la Sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 , en el Juicio Ordinario N.º 1084/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de la representación procesal de D. Rogelio , representado por el Procurador Sr. BUXO NAVAEZ, y asistido por el letrado D. JAIME ANDRES DE LUCAS, contra la entidad CAJASUR BANCO S.A., representada por el Procurador Sr. ZURITA GARCIA y asistida del letrado D. EDUARDO LOPEZ CHICHERI, y en consecuencia se hacen los siguientes pronunciamientos: 1º Estimo la excepción de cosa juzgada parcial, en cuanto a la nulidad por falta de transparencia/ abusividad de la clausula tercera BIS (clausula SUELO/ TECHO 4,00%- 12%) del contrato objeto de litis celebrado entre las partes litigantes el 24 de noviembre de 2004, con fundamento en las sentencia del Pleno- sala 1ª del TS, de fecha 24 de marzo de 2015 .

2º Condeno a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo del contrato objeto de litis desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de eliminación de la mentada clausula. Dichas cantidades devengaran los intereses legales desde la interpelacion judicial.

Las bases del cálculo a fin de evitar dudas posteriores determinan que dicha cantidad vendrá constituida por el interés que debiera haber abonado la actora de no haber existido la cláusula suelo en los contratos contenido en el hecho primero de la demanda, y el efectivamente abonado, es decir, los mínimos fijados como suelo la escritura ( 4,00% nominal anual). Todo ello conforme a las fórmulas fijadas en las escrituras de los préstamos a los que se refiere el hecho primero de la demanda y al resto de las disposiciones fijadas en los mismos, las cuales siguen en vigor.

3º Condeno en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte demandante, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 13 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima sustancialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y condena a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo del contrato objeto de litis desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de eliminación de la mentada cláusula condenando a la entidad al pago de las costas procesales se alza en apelación la parte demandada respecto de la condena en costas argumentando la infracción del artículo 394 de la LEC en cuanto no existe estimación total de las pretensiones del actor al existir apreciación de excepción de cosa juzgada indicando que no viene aplicándose a la operación de la actora la cláusula suelo desde el 28 octubre de 2013 por cuanto que la entidad financiera fue parte en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 24 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo en la que se estimaba parcialmente una acción colectiva de cesación relativa a la estipulación contractual sobre suelo de 3% y 4% y techo de 12% similar a la que se contempla en el caso de autos por lo que acogiendo la excepción de cosa juzgada por parte del Juzgado de lo mercantil número 1 en relación a la acción principal ejercitada y considerando que la parte demandada se allanó a la devolución de las cantidades cobradas por aplicación del suelo desde 9 mayo de 2013 conforme al criterio del Tribunal Supremo hubiera procedido proveer conforme al artículo 421 de la LEC acordando la finalización del procedimiento sin condena en costas por lo que resulta incongruente reconocer la excepción de cosa juzgada que, a su vez supone reconocer la nulidad de la cláusula que ya sido declarada por sentencia firme del Tribunal Supremo y terminar el proceso con una sentencia condenatoria con condena en costas. A ello hay que sumar la buena fe de la entidad financiera por cuanto que la parte actora presentó la demanda en noviembre 2013 cuando desde 28 de octubre de 2013 se dejó de aplicar la cláusula suelo. No obstante lo anterior, la entidad demandada se opuso a la demanda en cuanto que en aquel procedimiento la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que declaraba la nulidad de cláusula suelo estaba recurrida en casación ante el Tribunal Supremo siendo que en el siguiente acto procesal a que el Tribunal Supremo resolviera por sentencia de 24 de marzo de 2015 que fue la audiencia previa, la parte procedió a hacer constar la cosa juzgada y la conformidad en cuanto a la devolución de cantidades desde 9 mayo de 2013. Además, ha de considerarse el comportamiento de la demandante que planteó una demanda solicitando la nulidad una cláusula que había sido declarada nula en sentencia por acción colectiva por el Juzgado de lo mercantil de Córdoba y que ya no se aplicaba en ejecución de la provisional de sentencia en espera de que el Tribunal Supremo resolviera sobre el planteado, razón por la cual solicita a la Sala que se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados. La parte actora se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia invocando la procedencia de la devolución de las cantidades con anterioridad a 9 de mayo de 2013. Por lo que se refiere a la oposición al recurso de apelación indica que los casos de estimación sustancial de la demanda han de estimarse como equivalentes a la estimación íntegra total citando al respecto la sentencia de esta Sala número 421/14 así como la sentencia del Tribunal Supremo número 228/2008 de 25 de marzo indicando que el hecho de que la demandada se hubiese allanado a la petición de nulidad, tras la oposición a la demanda, no implica una desestimación de lo peticionado en la demanda añadiendo además que la única modulación posible conforme al artículo 394 de la LEC es que el procedimiento presentara dudas de hecho y de derecho sin que el precepto module la condena en costas bajo los principios de la buena fe. Por lo que se refiere a la impugnación invoca la procedencia de la devolución de cantidades con anterioridad al 9 de mayo de 2013 basándose en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, razón por la cual solicita la revocación de la sentencia recurrida exclusivamente en lo referente a la limitación de la retroactividad condenando a la entidad demandada a la devolución de la totalidad de lo pagado en aplicación de tal cláusula. La entidad financiera no ha presentado escrito oponiéndose a la impugnación.



SEGUNDO.- Por razones de pura comodidad expositiva conviene analizar en primer lugar la impugnación de la Sentencia efectuada por la defensa del Sr. Rogelio habida cuenta que la respuesta que se obtenga respecto a tal planteamiento determinará a su vez la estimación o no íntegra de la demanda con el consiguiente efecto en las costas que ello conlleva y cuya condena es apelada por la entidad financiera. Se alza la parte impugnante contra la sentencia combatiendo la improcedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, limitando la resolución apelada dicha devolución a las posteriores a la STS de 9 de mayo de 2013 , no siendo éste el objeto controvertido por cuanto que ambas partes manifestaron su conformidad con la excepción de cosa juzgada planteada como hecho nuevo por la parte demandada a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo número 138/2015 circunscribiéndse la cuestión objeto de debate al objeto de la devolución y costas ( en la contestación a la demanda la parte demandada indica que había dejado de aplicar la cláusula suelo desde el 28 de octubre de 2013), razón por la cual viene a impugnar la sentencia insistiendo en la procedencia de la devolución de las cantidades con anterioridad a 9 de mayo de 2003 en base a la Sentencia emitida por el TJUE. Al respecto, esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del TS, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). Por todo ello, debe ser estimada la impugnación de la sentencia y revocada parcialmente la sentencia, por lo que, en definitiva, se viene a estimar íntegramente la demanda (apreciada en la Sentencia dictada en la instancia la excepción de cosa juzgada respecto de la acción de declaración de nulidad de la cláusula objeto del procedimiento) en lo relativo a la acción accesoria de reclamación de cantidad, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura y con condena de los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda. Por último, se debe hacer constar que si bien en la audiencia previa se fijaron como únicos hechos controvertidos la devolución de cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo y las costas al haber sido estimada la invocada por la parte demandada excepción de cosa juzgada, es lo cierto que la demanda hubiera sido estimada en su integridad puesto que el Alto Tribunal ha establecido el alcance de la citada sentencia en relación a la cosa juzgada en resoluciones posteriores, acogiendo los criterios establecidos por el TJUE y por el TC. Así, en su Sentencia 123/2017, de 24 de febrero , excluye el efecto de cosa juzgada atendiendo a las circunstancias del caso, pero añadiendo también aspectos relacionados con la incidencia de la citada sentencia en los procedimientos en los que se sustancian acciones individuales. Lo justifica del siguiente modo: ' Además, la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada- sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que: 'El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin que pueda tomarse en consideración si es pertinente esa suspensión desde la perspectiva de la protección del consumidor que presentó una demanda judicial individual ante el juez y sin que ese consumidor pueda decidir desvincularse de la acción colectiva'.

Y en su apartado 30, indicó: 'Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13'.

De lo anterior cabe extraer que para la apreciación de cosa juzgada, entre acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen 'objetos y efectos jurídicos diferentes'.

3.- A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), que sí se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada, estableció: 'La identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [acción colectiva y acción individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesación se configura por ley como instrumento de control abstracto de cláusulas ilícitas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la acción de cesación de ADICAE impugnaba, entre otras, la cláusula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes años antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de 'su' contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no idéntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula.

'Pero extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato, en los términos observados antes por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. O cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la entidad actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes sólo por él conocidas'.

4.- De nuestra propia jurisprudencia (las sentencias antes citadas y la 375/2010, de 17 de junio), así como de la del TJUE y el TC, cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1 -1.ª LEC .

A su vez, en el caso de las acciones para la tutela de derechos de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 LEC o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Con la particularidad de que, en los casos en que, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declare ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, 'la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente' ( art. 221.1-2º LEC ). Como dijimos en la indicada sentencia 375/2010, de 17 de junio, 'el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada [...] debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'.

5.- Como consecuencia de todo lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia de esta misma Sala 241/2013, de 9 de mayo .' Lo anterior hubiera determinado la desestimación de la excepción invocada por la parte demandada y la estimación íntegra de la demanda en función de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo aplicable al caso.



TERCERO.- En relación a la imposición de costas, la mercantil recurrente se alza en apelación combatiendo la imposición de costas invocando la infracción del artículo 394 LEC en cuanto no existe estimación total de las pretensiones del actor al existir apreciación de excepción de cosa juzgada a lo que añade la buena fe de la entidad demandada, tesis que el tribunal de alzada no puede compartir por lo anteriormente resuelto, lo que conlleva la desestimación del recurso e igualmente en relación a la imposición de costas de la primera instancia por cuanto que a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C , se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril , y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992 -, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio -, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre , y 147/1989, de 21 de septiembre -, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000 -; criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho' o de 'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris' - T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992 , 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002 -. En el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición - T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008 -, lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; pero es el caso, a nuestro entender, que el supuesto litigioso controvertido, en virtud de la estimación de la impugnación de la sentencia deducida, se han estimado todas las pretensiones del actor, y, el supuesto, en manera alguna, presenta dudas de hecho, sin que, por otro lado, tampoco quepa hablar de dudas de derecho, al ser claros al entender de esta Sala, los efectos derivados de la nulidad de cláusula analizada, que ciertamente no son los que ha pretendido la parte demandada. Las pretensiones deducidas por el actor han sido estimadas en su integridad (ya no sustancialmente), de ahí que las costas hayan de ser impuestas a la parte demandada, como con acierto, a la postre, decide la Sentencia apelada y ello al haberse visto abocado el demandante a impetrar el auxilio de los Tribunales para ver satisfecho su derecho, siendo, por demás, el pronunciamiento más acorde a los principios de justicia, proporcionalidad y equidad, puesto que lo contrario supondría un gravamen para los demandantes que no deben soportar en justicia al haberse visto obligados a interponer una demanda para ejercitar un derecho que finalmente ha sido estimado en su integridad. Cierto es que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 vino a dar por concluida la controversia, determinando los efectos de la declaración de nulidad y dando lugar a la modificación del criterio jurisprudencial que se venía manteniendo hasta el momento.

La Sentencia del Tribunal Supremo 419/2017 (Pleno), de 4 de julio de 2017 , ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Considera el Alto Tribunal como elementos relevantes a los efectos que nos ocupan, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/2013), considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.', razones que imponen la desestimación del motivo recurrente.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, precepto que debe aplicarse respecto de la impugnación de la sentencia. Por el contrario respecto del recurso de apelación deducido por la entidad financiera habrá de aplicarse lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad CAJASUR BANCO S.A.U., y estimar la impugnación de la sentencia efectuada por la representación procesal de D.

Rogelio contra la Sentencia dictada el 14 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en el Juicio Ordinario nº 1084/2013 debemos acordar y acordamos revocarla y acordar estimar íntegramente la demanda, dejando sin efecto la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, acordando en su lugar, la condena de la parte demandada a abonar al actor la devolución íntegra de todas las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo desde su inicio hasta que dejó de cobrarse la misma, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, condenado a la parte demandada al pago de las costas causadas en la instancia y de las devengadas en la segunda instancia correspondientes al recurso de Apelación, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a la impugnación de la Sentencia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.