Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 350/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º283/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 338/2.017
Rollo de Apelación n º 350/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día de 4 de abril 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación
de Medidas Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Bruno representada por el Procurador
de dicho partido judicial Sra Ana María García Hormigo y defendida por el Letrado Sr Jose Manuel Martos
Rodríguez , y como parte apelada DOÑA Lina representada por el Procurador de dicho partido judicial Palma
Millán Martínez y defendida por el Letrado Sra Natalia Camacho Herrero, actuando como Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º3 de los de DIRECCION000 , en el anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 8/11/17 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' DESESTIMO la demanda deducida por don Bruno , representado por la Procuradora, doña Ana María García Hormigo, contra doña Lina , representada por la Procuradora doña Palma Millán Martínez, y en consecuencia no ha lugar a la modificación de medidas acordadas por sentencia de 11 de febrero de 2.014, sin expresa condena en costas' .



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Bruno se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 11 de Febrero de 2019 , tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se solicita una nulidad de actuaciones fundamentado en la omisión del trámite de alegaciones o resumen de pruebas para que se pudiesen valorar el resultado de los oficios remitidos.

De conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo el apelante acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Efectivamente, dispone el artículo 447.1 del mencionado texto legal que practicadas las pruebas, el tribunal podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones que también puedo hacerse de forma escrita en la forma que autoriza el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de diligencias finales.

Ahora bien una vez que llega al Juzgado la contestación a los oficios librados el Letrado de la Administración de Justicia por medio de la diligencia de ordenación de fecha 6 de Noviembre de 2.017, da traslado a las partes y al Ministerio Fiscal haciendo que 'pasen los autos a SSª', por lo que bien pudo el apelante recurrir dicha resolucion. Por otro lado, también ha podido el apelante utilizar el trámite del recurso para hacer una valoración de las pruebas practicadas tras el Juicio Verbal, lo que, evidentemente no ha sucedido, por todo lo cual y no habiéndose producido indefensión el motivo ha de desestimarse.



SEGUNDO.- Basa la apelante el segundo motivo de su recurso su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Ahora bien, el procedimiento en el que nos encontramos ni constituye un a modo de tercera instancia ni puede tener por objeto la revisión de la bondad u oportunidad de las medidas cuya modificación se solicita, y que en todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación. con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes y que, además, en la estipulación relativa a las vistas tiene muy en cuenta el horario laboral del apelante, estableciéndose por ello un sistema de vistas que dista mucho del considerado normal o tipo en esta clase de procedimientos.

Por todo ello y ante la carencia de acreditación de hechos novedosos procede la desestimación del recurso pues no se justifica debidamente la necesidad de establecer que las entregas y recogidas de los menores haya de hacerse a través de un Punto de Encuentro Familiar, pues como bien dice el 'Juez a quo' en varias resoluciones del procedimiento si existen problemas con las visitas habrá de instarse el correspondiente Procedimiento de Ejecución de Título Judicial, y tampoco se ha acreditado, a la vista del informe remitido por el Departamento de Recursos Humanos de Acerinox, que haya solicitud alguna relativa a la conciliación de la vida familiar.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bruno y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bruno contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.