Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 145/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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(Rollo 145/19)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO nº 145/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE GRANADA

AUTOS DE ORDINARIO 1296/17

PONENTE D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

SENTENCIA NÚM 283

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario 1296/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Granada, en virtud de demanda de D. Dionisio, representado en esta alzada por el Procurador D Miguel Angel Moral Sánchez y defendido por el Letrado D Ignacio Manuel Valenzuela Cano, contra D. Emiliano, representado en esta segunda instancia por la Procuradora Dª Rocío Nieto Martínez y defendido por la Letrada Dª María del Carmen Castilla Gómez.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, contiene, literalmente, el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda presentada por D. Dionisio, representado por el Procurador. Miguel Angel Moral Sánchez, contra D. Emiliano :

a) Declaro que las manifestaciones del demandado contenidas en los tres vídeos publicados en la plataforma Facebook https://www.facebook.com/ DIRECCION000/videos) con fecha 8 y 26 de septiembre de 2017, y 23 de octubre de 2017, y en el canal de youtube de la Asociación 'Justicia por la Sanidad' con fechas 8 de septiembre de 2017 y 23 de octubre de 2017, constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor de don Dionisio. Así mismo declaro que la publicación de la imagen de don Dionisio a través de las fotografías divulgadas a través de los perfiles de DIRECCION000 en las plataformas Facebook y Twitter, con fecha 29 de noviembre de 2017, constituye una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de aquél.

b) Condenando al demandado al cese inmediato en la difusión de dichos videos atentatorios en la plataforma Facebook, así como también y en adelante se abstenga de reproducirlos y difundirlos por cualquier medio de comunicación, e incluso a través de otras páginas; y a tal fin, a dar las instrucciones necesarias a cuantos prestadores de servicios de intermediación sea necesario para el cese de la difusión de los contenidos atentatorios Así como al cese inmediato en la difusión de la imagen del D. Dionisio en las redes sociales Facebook y Twitter, así como también y en adelante se abstenga de reproducirla y difundirla por cualquier medio de comunicación, e incluso a través de otras páginas; y a tal fin, a dar las instrucciones necesarias a cuantos prestadores de servicios de intermediación sea necesario para el cese de la difusión de dicha imagen.

c) Condenando al demandado a abstenerse de repetir en el futuro una conducta idéntica o análoga a la realizada, que vulnere el derecho al honor y la propia imagen de don Dionisio.

d) Se condena al demandado a difundir en el mismo medio en el que se difundieron las expresiones vejatorias, así como la imagen del actor (Facebook correspondiente a ' DIRECCION000': https://www.facebook.com/ DIRECCION000) el encabezamiento y Fallo de la Sentencia, así como el archivo de la sentencia íntegra, dentro de los tres días siguientes a su firmeza, en la sección manteniéndolos ininterrumpidamente durante un plazo de 1 mes desde su firmeza;

e) Se condena al demandado a indemnizar al actor por los perjuicios sufridos en la suma de 5.000 €, más el interés legal desde la fecha de la Sentencia hasta su efectivo pago. '.

Dictado Auto, fechado en once de enero de dos mil diecinueve, contiene, literalmente, la siguiente parte dispositiva:

'SE RECTIFICA SENTENCIA de fecha 21/12/18 , en el sentido siguiente:

- En el encabezamiento de dicha sentencia donde diceVistos por Da. Josefa García Martín, Magistrada Juez Sustituía de Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Granada y su partido judicial, los autos de juicio ordinario 760/2017, seguidos a instancia de D. Dionisio, representado por el Procurador. Miguel Angel Moral Sánchez, contra D. Emiliano, representado por la Procuradora Doña Rocío Nieto Martínez, sobre tutela del derecho al honor, debe decir :Vistos por Dª. Josefa García Martín, Magistrada Juez Sustituta de Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Granada y su partido judicial, los autos de juicio ordinario 1296/2017, seguidos a instancia de D. Dionisio, representado por el Procurador. Miguel Angel Moral Sánchez, contra D. Emiliano, representado por la Procuradora Doña Rocío Nieto Martínez, sobre tutela del derecho al honor.

- En el fallo de dicha sentencia, donde dice:...e) Se condena al demandado a indemnizar al actor por los perjuicios sufridos en la suma de 5, 000 €, más el interés desde la fecha de la Sentencia hasta su . efectivo pago.. debe decir: e) Se condena al demandado a indemnizar al actor por los perjuicios sufridos-en la suma de 5.000 €, más el interés legal desde la fecha de la Sentencia hasta su efectivo pago, con imposición de costas al demandado.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, se dio traslado para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco Ruiz-Rico Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima la demanda declarando que la actuación del demandado constituye intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen del actor, condenándole al cese inmediato en la difusión de los vídeos y la imagen del mismo, a abstenerse en el futuro a repetir una conducta idéntica a la realizada, a difundir el en mismo medio el encabezamiento y fallo de la sentencia, así como a indemnizarle en la suma de 5.000 €, más los intereses y las costas.

Frente a esta se alzan tanto actor como demandado, alegando éste como motivos del recurso infracción del Art 20, 1 a) u b) en relación con el Art 18 de la CE, al considerar que no ha existido vulneración de los derechos al honor y a la propia imagen del demandante e impugnando la condena en costas. Por su parte, el actor denuncia incongruencia de la sentencia y combate la indemnización concedida por la intromisión tanto al derecho al honor como a su propia imagen.

Comenzando por el atentado al derecho al honor, este se fundamenta en las expresiones proferidas en los vídeos de 8 de septiembre, 26 de septiembre y 23 de octubre de 2017 publicados en Facebook y Youtube, en los que se refería al demandante como 'sinvergüenza', 'cabrón con toda la cuerda dada', 'hijo de puta con toda la cuerda dada', 'cabrón', 'pedazo de cabrón', 'es un mierda', 'gente asquerosa', 'cobardes', 'cabrones de mierda', 'panda de cabrones', 'víboras', etc, además de incriminaciones de corrupción y amenazas con personal laboral.

Es doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional que el derecho al honor, esun concepto jurídico que aunque constituye una manifestación directa de la dignidad constitucional de las personas, depende en su concreción de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Este derecho ampara a la persona frente a a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o fueran tenidas en concepto público por afrentosas. Sin embargo, el citado derecho no es absoluto, sino que se encuentra limitado por los derechos fundamentales a opinar e informar libremente, de tal manera que no ha de descartarse la posibilidad, en atención a las circunstancias del caso, de que haya de soportar restricciones.

La CE reconoce y protege los derechos a 'expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones' así como ' a comunicar y recibir libremente información' a través de la palabra por de pronto y también a través de cualquier otro medio de difusión ( art. 20 CE). Por su parte el Convenio de Roma 1950 les dedica su art. 10 según el cual' toda persona tiene derecho a la libertad de expresión', con las dos subespecies a las que luego hemos de aludir necesariamente, a cuya luz han de ser interpretadas las propias normas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamentales (art. 10 y STC 138/92).

Una disección analítica de las normas más arriba invocadas, dentro de ese contexto, pone de manifiesto que en ellas se albergan dos derechos distintos por su objeto y a veces por sus titulares. En efecto, por una parte se configura la libertad de pensamiento o ideología, libertad de expresión o de opinión, mientras por otra parte se constituye el derecho de información en una doble dirección, comunicarla y recibirla. El objeto en un caso es la idea y en el otro la noticia o el dato. Esta distinción, fácil en el nivel de lo abstracto, no es tan nítida en el plano de la realidad donde -como otras semejantes, por ejemplo hecho y derecho- se mezclan hasta confundirse.

En tal sentido se ha pronunciado el TC desde antiguo y ha intentado delimitar ambas libertades a pesar de las dificultades que en ocasiones conlleva la distinción entre información de hechos y valoración de conductas personales, por la íntima conexión de una y otra, 'esto no empece a que cada uno tenga matices peculiares que modulan su respectivo tratamiento jurídico, impidiendo el confundirlas indiscriminadamente', la libertad de expresión tiene por objetos pensamientos, ideas y opiniones concepto amplio en el cual deben incluirse también los juicios de valor.

El derecho a comunicar y recibir libremente información versa en cambio sobre los hechos noticiables y aún cuando no sea fácil separar en la vida real aquélla y éste, pues la expresión de ideas necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, esta incluye no pocas veces elementos valorativos, lo esencial a la hora de ponderar el peso relativo al derecho al honor y cualquiera de estas dos libertadas contenidas en el art. 20 CE es detectar el elemento preponderante en el texto concreto que se enjuicie en cada caso para situarlo en un contexto ideológico o informativo ( STC 6/88).

Como dice la STS 66/1985 'Es evidente que estos dos derechos o libertades no tienen el carácter absoluto aún cuando ofrezcan una cierta vocación expansiva. Un primer límite inmanente es su coexistencia con otros derechos fundamentales tal como se configuran constitucionalmente y en las leyes que los desarrollen, entre ellos -muy especialmente- a título enunciativo y nunca numerus clausus, los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Así se expresa el pfo.4° art. 20 CE. Aquí la colisión se predica del derecho al honor, aún cuando como premisa mayor del razonamiento jurídico haya que esclarecer cual de ambas libertades trenzadas y a veces inextricablemente, haya sido la protagonista por que las consecuencias son muy diferentes en cada caso si se recuerda que además de los límites extrínsecos, ya indicados atrás y comunes para una y otra, la que tiene como objeto la información está sujeta a una exigencia específica.

Desde esta perspectiva se ha dicho ya, una y otra vez, que mientras los derechos por su materialidad son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud ( STC 107/88). Tal diferencia conlleva que la libertad de expresión carezca de! límite intrínseco que constitucionalmente se marca al derecho de información, consistente en la veracidad'.

No obstante, ambas libertades coinciden en que la protección constitucional de las mismas no se extiende a las expresiones injuriosas o insultantes, que siempre encontrarán la sanción legal adecuada mediante la efectividad de los derechos constitucionales limitadores del contenido de aquellas, el honor, la intimidad y la propia imagen.

El art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, establece que 'toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Aunque este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras', el segundo apartado del precepto señala que 'el ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para [...] la protección de la reputación o de los derechos ajenos'.

Como indica la sent del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3-4-2019 el derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal, entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero ), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes , insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio ). Y añade : 'Los criterios más relevantes para realizar la ponderación que permita concluir si el derecho a la libertad de expresión debe o no prevalecer sobre el derecho al honor en cada supuesto en que se produce un conflicto entre los mismos son, en primer lugar, la relevancia pública o el interés general de la cuestión sobre la que se han vertido las opiniones, ya sea por la propia materia a la que aluda la noticia o el juicio de valor, ya sea por razón de las personas, esto es, porque se proyecte sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, o por ambas. En segundo lugar, la necesaria proporcionalidad en la difusión de las opiniones, pues se proscribe el empleo de expresiones manifiestamente injuriosas , vejatorias, que no guarden relación o que no resulten necesarias para transmitir la opinión o la idea crítica... Ello viene determinado porque esta prevalencia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor no es absoluta, sino funcional. Las libertades de expresión e información del art. 20.1.a ) y d) de la Constitución prevalecen sobre los derechos de la personalidad del art. 18 de la Constitución en tanto que dichas libertades se ejerciten conforme a su naturaleza y función, de acuerdo con los parámetros constitucionales, esto es, cuando contribuyen al debate público en una sociedad democrática y no se vulnere grave e innecesariamente el ámbito protegido por los derechos de la personalidad, porque el respeto a estos derechos fundamentales también constituye una exigencia propia de una sociedad democrática.'

En el supuesto enjuiciado, no hay duda del ámbito de relevancia pública en cuyo contexto tienen lugar las manifestaciones contenidas en los vídeos publicados, dada la enorme transcendencia que el modelo y la gestión sanitaria tiene en las más elementales preocupaciones de la sociedad, acentuado más, si cabe, en esta ciudad y provincia por la decisión de la Administración autonómica de proceder a la fusión en el territorio de Granada y provincia de los dos grandes hospitales con que cuenta, lo que dio lugar a importantes manifestaciones y movilización social. Tampoco puede dejarse de lado la función pública que venía ejerciendo el actor, Jefe de Servicio de Nefrología del Hospital Virgen de las Nieves y Director de la Unidad de Gestión Intercentros de Nefrología, por lo que la gestión realizada podía estar sometida a la crítica sobre su buen o mal funcionamiento, personificada en la figura del Jefe y Director de Nefrología, aunque careciera de una verdadera notoriedad y difusión pública.

Sin embargo, la crítica a la función pública totalmente legítima y aunque pudiera articularse de la forma más ácida e incluso hiriente, no ampara las expresiones insultantes e injuriosas a las que antes nos hemos referido. No existe derecho al insulto, ni siquiera ante quien ostente un cargo público, pues dichas expresiones son completamente innecesarias para la crítica que se pretendía efectuar. Sin duda, que el demandado, por su preparación y formación académica, pudo emplear cualquier otro término o calificativo que no fueran groseros y vulgares insultos, como el mismo reconoce en la publicación en Facebook de 29-11-2017 al referirse a 'cada insulto que te he propinado', 'sé que no eran formas, lo sé y soy consciente de ello'.

Por otra parte, se ha pretendido justificar los aludidos insultos probando la verdad de las imputaciones, y para ello ha recurrido a la prueba testifical propuesta. Sin embargo no existe en este caso la denominada 'exceptio veritatis', tal y como señala la STS de 11-10-2017: ' La Ley Orgánica 1/1982 no contiene ninguna referencia a la prueba de la verdad en aquellos casos en que se profieran expresiones que afecten a la reputación y buen nombre, así como en los casos de divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena (art. 7, apdos. 3 y 7, que contemplan los supuestos en que se protege la lesión del derecho al honor). Tampoco se recoge la prueba de la verdad como uno de los supuestos de exclusión del ataque al honor o de la ilegítima intromisión en el art. 8 de la misma Ley Orgánica. Ello es así, porque desde el punto de vista de la Ley se puede atacar el honor de otra persona aun sin faltar a la verdad y viceversa.'

SEGUNDO.-La vulneración del derecho fundamental a la propia imagen se fundamenta en la publicación de una fotografía del actor en la plataforma Facebook y en la red social Twitter en fecha 29 de noviembre de 2017, junto al texto recogido en el fundamento 5º de la sentencia de instancia. Dicha fotografía fue publicada el 22 de febrero de 2017 a través del Twitter oficial del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, con ocasión de un encuentro científico sobre trasplante renal.

La doctrina constitucional reflejada, entre otras muchas, en la reciente STC 25/2019, declara que el derecho a la propia imagen consiste en el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública y su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde', y, por lo tanto, abarca 'la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental ' (por todas, SSTC 23/2010, de 27 de abril, FJ 4 (EDJ 2010/53403); en este mismo sentido, SSTC 12/2012, FJ 5 , y 19/2014, de 10 de febrero, FFJJ 4 y 5 )

El derecho a la propia imagen 'garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física , la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona' y en la medida en que la libertad de ésta se manifiesta en el mundo físico por medio de la actuación de su cuerpo y las cualidades del mismo, es evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intimidad y, al tiempo, el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen , su identidad o su voz'.

No obstante, el Art 2.2 de la Ley Organica1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, señala que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la Ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.'

Al consentimiento del titular se ha referido la jurisprudencia, como la sent. del Pleno de la Sala Primera del TS de 15-2-2017, en cuanto al uso de fotografías publicadas en internet para una finalidad distinta de la inicialmente autorizada: 'El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el 'consentimiento expreso ' que prevé el art 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona. Aunque, este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas.

Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones (sentencias 1225/2003, de 24 de diciembre, 1024/2004, de 18 de octubre, 1184/2008, de 3 de diciembre, 311/2010, de 2 de junio) que el consentimiento dado para publicar una imagen con una finalidad determinada (en este caso, como imagen del perfil de Facebook) no legitima su publicación con otra finalidad distinta (en este caso, ilustrar gráficamente el reportaje sobre el suceso violento en que se vio envuelto el demandante) ....El consentimiento a la captación, reproducción o publicación de la imagen no puede ser general, sino que ha de referirse a cada acto concreto, como se desprende de los arts. 2.2 y 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, lo que deriva del carácter irrenunciable que tiene este derecho, como prevé el art. 1.3 de dicha ley orgánica y es propio de su carácter de derecho fundamental. El control de la propia imagen que supone el derecho fundamental reconocido en el art. 18.1 de la Constitución determina que, cuando no se trata de un personaje con proyección pública, el consentimiento expreso en un determinado uso público de dicha imagen por parte de su titular no legitime cualquier otro uso público de tal imagen por parte de un tercero para el que no se haya dado ese consentimiento expreso.'

Dicho criterio jurisprudencial ha sido motivado recientemente en la sent. También del Pleno de la Sala Primera del TS de 20-7-2018 al afirmar que ' la prestación de consentimiento para la publicación de la propia imagen en Internet conlleva el consentimiento para la difusión de esa imagen cuando tal difusión, por sus características, sea una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes publicados en Internet.' Y señala respecto de la utilización privada en cuentas de Twitter (o de otras redes sociales) de particulares de las imágenes que se hallan disponibles al público en Internet, 'en estos casos, la inclusión de una imagen en un tuit equivale en buena medida a la inclusión en el propio tuit del enlace a la web en que tal imagen se halla, lo que puede considerarse como una 'consecuencia natural' de la publicación consentida de la imagen en un determinado sitio web de acceso general. Los 'usos sociales' legítimos de Internet, como son la utilización en las comunicaciones típicas de la red (mensajes de correo electrónico, tuits, cuentas de Facebook o Instagram, blogs) de las imágenes referidas a actos públicos previamente publicadas en la red, bien 'retuiteando' el tuit en que aparece la imagen , bien insertándola directamente en otro tuit o en la cuenta de otra red social, bien insertando un 'link' o enlace al sitio web donde la imagen se encuentra publicada, en principio excluirían el carácter ilegítimo de la afectación del derecho a la propia imagen, conforme al art. 2.1 LOPDH.'

Sin embargo, el criterio expuesto en esta sentencia no resulta aplicable al supuesto enjuiciado, como presente al parte demandada. A diferencia del caso contemplado en la sent. del TS, aquí no puede entenderse que la publicación de la imagen del actor en las plataformas sociales del demandado sean o puedan ser 'consecuencia natural' de la previamente publicada con su anuncio en el tweet oficial del centro hospitalario, por lo que no puede extenderse al consentimiento prestado a la publicación posterior, so pena de menoscabar el carácter irrenunciable del derecho fundamental a la propia imagen.

No puede considerarse que la publicación posterior sea 'consecuencia natural' de la primera, cuando la finalidad de la publicación es totalmente diferente y, en el caso de autos, completamente ilícita. Ya en los videos publicados el 8- 9- 2017 se hacía la advertencia de que 'si no te vas, tu foto cae aquí, pa que te vea to Graná'. Es decir, al publicar la fotografía dio cumplimiento el demandado a la amenaza expresada y, además, lo hizo en venganza de la presentación de la demanda objeto de esta litis. Así dice en los tweet de 29-11-2017 'ayer por la tarde recibí una denuncia de este personaje, Dionisio...'. La finalidad de la publicación fue claramente exponer al demandante al escarnio de sus seguidores en las redes sociales, como así se comprueba por los comentarios realizados por afines de estos.

Por consiguiente, creemos que se ha producido una clara intromisión en el derecho a la propia imagen del demandante.

TERCERO.-A continuación hemos de analizar el recurso interpuesto por el actor que impugna la indemnización concedida por la vulneración de ambos derechos que la sentencia cifra en la suma de 5.000 € pretendiendo se le conceda la suma total reclamada de 58.590 € (20.000 € por el honor y 38.590 € por la imagen)

El Art 9.3 de la Ley Organica1/1982 establece que 'la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

Se imputa a la sentencia apelada vicio de incongruencia, aunque más bien se trata de una incoherencia interna de su fundamentación, al reconocer la intromisión ilegítima en los derechos al honor y a la propia imagen y, a la vez, considerar desproporcionada la cantidad reclamada por el ejercicio de la libertad de expresión. Con independencia de esto, mostramos nuestra conformidad con la sentencia en la desmesura de la cuantía indemnizatoria pretendida, que, en muchos casos similares, es solicitada una indemnización simbólica, una vez reconocida y amparada la lesión al honor.

En todo caso, de acuerdo con las premisas a tener presente, de acuerdo con el citado Art 9.3, nos parece ajustada la cantidad concedida. Ya referimos con anterioridad el contexto social en que se realizarán las publicaciones, con honda preocupación social sobre las prestaciones esenciales del sistema sanitario, circunstancia del caso que no pueden quedar al margen. En cuanto a la gravedad de la lesión, se trata, como hemos señalado, de expresiones insultantes, pero no dejan de ser insultos burdos y groseros, que no tienen por qué ocasionar una grave lesión al honor, que, por otra parte, no ha quedado acreditada la repercusión que los mismos hayan podido tener en el prestigio y la actividad profesional del actor. Del mismo modo hemos de argumentar respecto de la publicación inconsentida de su imagen.

Todo esto no queda desvirtuado por la posible divulgación de los vídeos y la fotografía, más cuando los parámetros tenidos en cuenta en la demanda y ampliación no ofrecen un criterio fiable de la verdadera difusión y el correlativo daño a los derechos en liza.

CUARTO.-El último motivo del recurso formulado por el demandado se refiere a la condena en costas, pretendiendo su exoneración al ser estimada parcialmente la demanda, conforme al Art 394.2ª de la LEC. A ello se opone la parte contraria alegando que la sentencia estimó totalmente la demanda al acoger la petición subsidiaria del suplico de que se condenara al demandado 'en la cantidad que su señoría -atendidas las circunstancias concurrentes expuestas- estime procedente', y, por esto, es de aplicación el criterio del vencimiento objetivo del Art 394, 1º de la LEC.

Sin embargo, la jurisprudencia no viene contemplando en estos casos que se haya formulado una petición alternativa o subsidiaria. Así lo expresan las STS de 9-6-2006 y 15-6-2007: 'añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria , en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa , que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla... y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'. En atención a esa doctrina, de plena aplicación al caso de autos, procede estimar el motivo quinto del presente recurso. En definitiva, descartado que pueda entenderse estimada plenamente la demanda rectora de estos autos y aplicable, en consecuencia, el principio del vencimiento objetivo ('victus victori') respecto de las costas de la instancia....'

Dicho esto, hemos de entender que la demanda ha sido estimada parcialmente dada la diferencia entre lo pretendido y lo concedido, más próximo a la cantidad señalada en la contestación a la demanda de que la indemnización a satisfacer no superará los 3.000 €.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, las del recurso de apelación formulado por el actor se ha de imponer al mismo, de conformidad con el Art 398, 1º de la LEC, al ser desestimado en su integridad. De las del recurso de apelación formulado por el demandado, dada su estimación parcial, no se imponen las costas, con arreglo al Art 398, 2º de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, solo en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la instancia, de las que no se efectúa expresa imposición, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma, todo ello regulando las costas de esta alzada de conformidad con el fundamento jurídico 5º de la presente resolución y dando a los depósitos para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguientes a su notificación.