Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 167/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0242965
Recurso de Apelación 167/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 992/2015
Apelante/Demandante: DON Marino
Procuradora: Doña María del Mar Sánchez López
Apelada/Demandada: DOÑA Magdalena
Procuradora: Doña María del Carmen Giménez Cardona
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 283/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 29 de marzo de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 992/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79
de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Marino , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Sánchez López.
De otra como apelada, Dª. Magdalena , representada por la Procuradora Dª. María del Carmen
Giménez Cardona.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA DEL MAR SÁNCHEZ LÓPEZ, en nombre y representación de D. Marino , formulada contra Dña. Magdalena , representado por Dña. MARÍA DEL CARMEN GIMÉNEZ CARDONA, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio , el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Víctor nacido el día NUM000 de 2013 a la madre Dª Magdalena , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre él, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del niño deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

En particular, se requiere el consentimiento de ambos progenitores pare decidir sobre los tratamientos médicos y hospitales o centros médicos donde deba ser tratado.

4.- Como régimen de estancias para D. Marino se establece que estará en la compañía de su hijo menor de edad en forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés del niño y en caso de desacuerdo, le tendrá consigo en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto, desde las 17 horas en su caso hasta el lunes a la entrada al centro escolar. Siempre que no proceda la recogida en el colegio, deberá recoger al menor en el domicilio materno.

Respecto de los puentes y festivos en viernes o lunes, se entenderá que los disfrutará el cónyuge que tenga los menores durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

Igualmente, estará con el niño dos días entre semana, que en defecto de acuerdo, será los martes y los jueves. Los martes deberá recoger al menor a la salida del colegio hasta las 19.30 horas en que deberá reintegrarle en el domicilio materno, y los jueves, que le recogerá en el colegio a la hora de salida, pernoctando con él y reintegrándole al centro escolar el viernes por la mañana, de modo que en los fines de semana que por turno le corresponda al padre, estará con el menor desde el jueves hasta el lunes.

En cuanto a los periodos vacacionales, Víctor pasará con cada uno de los progenitores, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Semana Santa y Navidad.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes: - VERANO: - Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de junio a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día 15 de julio a las 12 horas.

- Tercer periodo: desde la finalización del anterior hasta el día 31 de julio a las 12 horas.

- Cuarto periodo: desde la finalización del anterior hasta el día 15 de agosto a las 12 horas.

- Quinto periodo: desde la finalización del anterior hasta el día 31 de agosto a las 12 horas.

- Sexto periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12 horas.

- NAVIDAD: - Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. El niño pasará con el progenitor con el que no haya estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

- SEMANA SANTA: se dividirá en dos periodos; desde la finalización de las clases hasta el miércoles Santo a las 20 horas y desde la finalización del anterior hasta el día de inicio de las clases.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma: a) Los años pares, estará con la madre los periodos impares (ej. 1º, 3º y 5º en el caso de las vacaciones estivales) y con el padre los pares (2º, 4º y 6º).

b) Los años impares, estará con el padre los periodos impares y con la madre los pares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido al niño el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

5.- En concepto de pensión alimenticia, D. Marino deberá entregar a Dña. Magdalena bajo cuya custodia queda el niño, la cantidad de 1.500€ mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión devengará desde la fecha de la demanda.

Dicha pensión será actualizada a partir de 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2017. Será la madre quien abonará ya desde el inicio del próximo curso escolar el colegio y los gastos derivados del mismo. Se incluye en dicha cantidad el coste de la natación y todos los costes de libros de texto, uniformes, o gastos del centro escolar, que no sean actividades para cuya realización sea necesario el consentimiento de ambos (ej, viajes, excursiones...) que deberán abonarse por mitad.

Igualmente ambos deberán satisfacer los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente entre ellos (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. A principios de cada curso escolar, ambos padres deberán decidir de mutuo acuerdo las actividades extraescolares que vayan a realizar su hijo, para asumir el gasto; que deberá ser asumido en los siguientes porcentajes: el 70% el padre y el 30% la madre.

6.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Madrid, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 al hijo y a la madre bajo cuya custodia queda el menor, hasta la mayoría de edad del mismo. Ambos progenitores abonarán al 50% la hipoteca y el resto de deudas de la sociedad de gananciales. Serán de cargo del usuario los gastos relativos a los suministros de la vivienda, impuesto de basuras, y comunidad de propietarios ordinaria.

7.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dña. Magdalena .

8.- Se desestima la pretensión formulada por Dña. Magdalena , de atribuirle la facultad de cambiar el historial médico del menor al HOSPITAL000 .

9.- No ha lugar a acordar reintegro alguno de cantidades sin perjuicio de lo que proceda acordar en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0992 15 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Marino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Magdalena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Marino , actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 20 de junio de 2.016, interesando de la Sala su parcial revocación para el establecimiento de la custodia compartida del menor de edad Víctor , hijo común de los litigantes, atribuida a la madre, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial; subsidiariamente pretende la ampliación del sistema de comunicaciones paternofiliales, así como la limitación temporal del uso del domicilio familiar -asignado al descendiente y a la progenitora como guardadora-, a un periodo que no supere los dos años si antes no se ha liquidado la sociedad legal de gananciales que conformaron, o siempre como máximo a la mayoría de edad del niño.

Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al recurso solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada y establecida a favor de la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen de sendos soportes audiovisuales en los que se documentan respectivamente la comparecencia en sede de medidas provisionales y la vista practicada en el principal a 7 de junio de 2.016, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela la materna opción más adecuada para Víctor , pues Dª. Magdalena ha sido en el tiempo, y sigue siendo, cuidadora principal del menor, disponiendo de total conocimiento de las necesidades del niño y mostrando mayor implicación en la vida de éste.

Es desde luego en este caso inviable la postulada con carácter principal custodia compartida, así como la subsidiaria de ampliación del sistema de visitas propuesto de fines de semana alternos de jueves a miércoles, petición que encubre una guarda compartida en diversos repartos de tiempo, completamente desaconsejada para Víctor en informe psicosocial emitido a 6 de junio de 2.016, suscrito por Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 1.494 a 1.512 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad, ratificado íntegramente por sus autoras en el acto de la vista dicha celebrada en el principal.

Consta en meritado dictamen, emitido por profesionales absolutamente objetivas, asépticas e imparciales, que este niño, afectado por un problema importante de salud que ha de vigilarse y controlarse, así como aplicar fisioterapia de manera regular y constante, incluso exigente de administración de compuesto farmacológico para asimilar alimentación, ha venido recibiendo de su madre, desde los primeros días de su vida, en que fue detectada la patología, todos los cuidados y atenciones que la enfermedad requiere, para lo cual adquirió el necesario aprendizaje, a diferencia del padre, médico ejerciente, que delegó para ello en Dª.

Magdalena , limitándose a presenciar cómo ésta lo realizaba.

Dichas peritos observaron de manera personal y directa la interactuación de Víctor con uno y otro litigante, reseñando que con el padre se echaba en falta hábito de juego participativo, aun reclamando del mismo juguetes y objetos, más iniciando llantos reconducidos por las profesionales con entretenimientos. Por el contrario, con la madre se mostraba este niño más activo y participativo en igual situación, obedeciendo a las consignas recibidas y reclamando sus brazos, advirtiéndose para con ésta juegos y actividad.

Reseña repetido informe que la vinculación con la figura materna, perfectamente establecida y muy afectiva, es más clara para Víctor que la paterna, en fase larvaria, o aun de asentamiento, necesitada de contactos con frecuencia temporal, y matizada por la inferior confianza, como era de esperar, al haber sido aquella a lo largo de su corta vida, dos años a la sazón, cuidadora principal.

Y se añade que la intensa discrepancia y distante actitud entre los progenitores ante la enfermedad, supervisión y necesidad de cuidados vitalicios de este niño es tan fuerte que no propicia una custodia compartida, pues generará de manera altamente probable inestabilidad en el menor.

Se consigna en el antedicho dictamen consideración psicosocial de profunda fisura en visión, actitudes, intensidad, supervisión y necesidades de Víctor , con la consiguiente desconfianza que suscita, añadida a la ausencia de comunicación efectiva objetivada, por lo que depara perjuicio a la estabilidad del menor y a su sano desarrollo.

Así, descartan las autoras del informe por completo la custodia monoparental paterna interesada en el escrito generador del proceso, en la que ya ni siquiera se insiste en la alzada, incompatible con la intensa y gratificante para el padre dedicación profesional, cuando se estima que la materna ofrece mayores garantías de atención y supervisión directa de la enfermedad del niño, al saber y poder Dª. Magdalena dosificar y compatibilizar su actividad laboral con la importante dedicación que requiere el niño.

Al margen de recomendar coordinación interprogenitores, mejoría de la comunicación y transmisión entre uno y otro de cuantas incidencias afecten a la salud del niño, se concluye recomendando la custodia materna, como óptima para el menor, sin perjuicio de un sistema de contactos paternofiliales, del que luego nos ocuparemos al constituir motivo de recurso subsidiario.

En el panorama dibujado de esta familia concreta no es factible una custodia compartida por semanas, ni de lunes a lunes, ni la enmascarada en régimen de visitas de jueves a miércoles, aun cuando no dudemos de que en la condición de médico del padre sea este capaz de tratar la patología de Víctor , desde luego para ello viene cualificado, pero se abstuvo de hacerlo constante la convivencia pacífica, no acudió a adquirir el aprendizaje preciso al efecto, sino que delegó en la madre y se limitó a ser mero espectador de cómo ésta lo llevaba a cabo, debido obviamente a que confiaba plenamente en su buen hacer.

Del estudio detallado de los autos se desprende (hacemos alusión a las antes mencionadas discrepancias en orden a los cuidados que el niño requiere), que el progenitor apelante, con la excusa de no estigmatizar al niño, y acogiéndose a la exageración por parte de la madre, minimizando la dolencia o negándose a reconocerla, tratando de aparentar normalidad en el círculo cercano, puede dar lugar a que terceras personas proporcionen alimentos a Víctor sin prevenir medidas, arriesgando su salud a corto plazo.

En definitiva, por lo expuesto, ninguna razón seria, fundada y de peso, concurre para variar la opción de custodia por la que se decantó la Juez de primer grado, debiéndose por razones de prudencia mantener la alternativa de guarda materna, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación progenitor- descendiente, bien al contrario, queda garantizado el mantenimiento del vínculo afectivo y el apego al no custodio a través del régimen de visitas, del que luego nos ocuparemos al constituir motivo de recurso subsidiario, lo que nos permite afirmar que en realidad, en el devenir diario de su vida, cuenta Víctor con la presencia equilibrada de ambos progenitores en equitativos repartos de tiempo.

Por lo demás, no se trata en la presente de descalificar a Dº. Marino como padre, sino de seleccionar la opción de guarda más adecuada al común descendiente, revelándose en este caso más adecuada la materna, pues es la que mejor protege el superior interés del menor, que es el que aquí hemos de hacer prevalecer.

La desestimación de la pretensión de guarda tanto principal de compartida semanal de lunes a lunes, como la subsidiaria de régimen de visitas en semanas alternas de jueves a miércoles, hace decaer por derivación cuantas a una y otra se hubieren anudado por el recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.



CUARTO.- El motivo subsidiario de recurso va referido, como se ha visto, al régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales, y a este respecto conviene previamente reseñar que en esta materia el interés del menor también es el principio esencial al que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación, 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el óptimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.



QUINTO.- A la luz de lo expuesto, estudiados los antecedentes fácticos, nos encontramos en condiciones de anticipar la procedencia de la desestimación de los motivos subsidiarios de recurso referidos al sistema de contactos, puesto que el diseñado en la instancia, que contempla en coyuntura de desacuerdo fines de semana alternos de viernes a lunes con unión de puentes y festivos, dos intersemanales sin pernocta y mitades vacacionales, detallando modos, tiempos-periodos, correspondencias y lugares de entregas y recogidas, según calendario escolar del niño, en distribuciones que no dejan margen a interpretaciones ni dudas, se garantiza adecuada, suficientemente y de manera satisfactoria para el niño, la finalidad apuntada de solidificar el vínculo afectivo y el apego seguro del menor hacia su padre, por lo que no procede variación alguna, ni introducción de pormenores innecesarios en evitación de litigiosidad y conflicto.

Hemos de recordar que es factible a la Juzgadora, al igual que a la Sala, acordar, en beneficio del menor cuantas medidas sean beneficiosas al mismo, al encontrarnos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no venimos vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, aun no habiéndose solicitado por las partes ni por el Ministerio Fiscal, sin incurrirse por ello en incongruencia ni ultra ni extrapetita.

El régimen de visitas del que se discrepa es ordinario o común en el foro, sin que en esta familia concreta concurran circunstancias que nos permitan considerar más conveniente otro criterio, que, por cierto, no queda recomendado por las profesionales a que antes hicimos referencia, pues es lo informado, que el llevado a cabo tras el dictado del auto de medidas provisionales, al que viene adaptado el menor, a título orientativo, por supuesto, es adecuado, como incluso reconocieron uno y otro progenitor a las peritos.

No ha lugar a diversas puntualizaciones que expresa el recurrente, cuando ninguna imprecisión se advierte en el sistema de contactos establecido, que, como se ha dicho y reitera, queda perfectamente delimitado.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera adecuado y beneficioso a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, rige en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, como pueda ser que la Semana Santa permanezca completa el niño con cada progenitor en años alternos, a título de ejemplo, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Víctor , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés del menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, criterios o razón de oportunidad, han de quedar subordinados al prioritario beneficio de Víctor .



SEXTO.- Entrando en el examen de la problemática planteada con motivo del uso del domicilio familiar, como quiera que su atribución no puede ser indefinida, sino siempre de carácter temporal, procede la parcial estimación de la pretensión deducida por el recurrente, para limitar en el tiempo la asignación del repetido uso exclusivo y excluyente, al momento en el que Víctor , descendiente común, alcance la mayoría de edad, punto cronológico en el que quedará extinguida automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

Dispone el artículo 96 del Código Civil : 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés del hijo común menor de edad de los litigantes, no obstante, procede limitarla al momento en que por Víctor se alcance la mayoría de edad, en que quedara extinguida, como se ha dicho, la atribución exclusiva y excluyente, automáticamente y sin necesidad de nueva declaración, sin que sea factible contraerla a dos años.

Dicho uso ha de beneficiar al niño, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, en este caso la madre.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial, mixta, o cosa común, como es el caso, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, como se dijo, pues concluye en general, en último término, según el caso, en coyuntura de desacuerdo, a la mayoría de edad del hijo, si antes no tuvo lugar la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , o la división de cosa común, o la venta extrajudicial.

En el presente caso, si bien constituye el de Víctor el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, es ello en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fechas 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado acotar la repetida atribución de uso de la vivienda familiar a favor del niño y de su progenitora, en su condición de custodio, hasta el momento en el que el común descendiente alcance la edad de 18 años, en que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Los hijos no ostentarán la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumplan los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces los descendientes necesitarán de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona: 'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.' Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la anunciada estimación parcial del motivo subsidiario de recurso que nos ocupa, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, y ello sin perjuicio, claro está, de que, si llegado el día, por razón de la pérdida del uso tan repetido del domicilio familiar, la pensión de alimentos fijada no amparara suficientemente los intereses de Víctor , pueda reajustarse la contribución paterna en vía de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- Enlazado al anterior motivo de recurso examinado se interesa pronunciamiento referido a pago de cargas inherentes a la propiedad del domicilio familiar y de su uso, aspecto en el que se carece de derecho a recurrir, pues con total claridad, sin dejar lugar a la duda, la Juez de instancia vincula a ambos litigantes al pago de los inherentes a la propiedad, así como restantes deudas de la sociedad legal de gananciales, al 50 % o por mitad, siendo de cargo de la usuaria los derivados del uso.

En consecuencia, el pronunciamiento combatido no afecta desfavorablemente a Dº. Marino , siendo así de aplicación, si bien a sensu contrario, lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa: Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.

De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida, en orden a cargas y gastos, no afecta desfavorablemente al apelante.

A mayor abundamiento, el artículo 456 de la misma Ley formal, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone en su número primero: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Se desestima este motivo de recurso.

OCTAVO.- Concluye el escrito de recurso solicitando el apelante el reintegro por la contraparte de cantidades recibidas en concepto de pensión de alimentos desde la fecha de la interpelación judicial o desde la de la presente resolución.

La petición deducida ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, puesto que la pretensión carece de toda apoyatura legal, jurisprudencial y fáctica.

Un proceso de divorcio como el que nos ocupa, no es desde luego el adecuado a deducir reclamación de cantidad, lo que de por si aboca al fracaso la solicitud.

A mayor abundamiento, en evitación de todo atisbo formal de indefensión, en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, la contribución paterna a los alimentos del niño Víctor , se aplicó por la madre, como gestora, o administradora, a la atención de las necesidades ordinarias y cotidianas del menor, entendiéndose por este consumidas, sin que proceda ninguna devolución, ni ejecución ni reclamación por las mismas entre las partes.

NOVENO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

DECIMO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Marino frente a la sentencia de fecha 20 de junio de 2.016 , recaída en autos de divorcio seguidos por aquel contra Dª. Magdalena bajo el número 992/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 79 de los de Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: La atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar en favor de Víctor , y de su progenitora como custodio, quedará automáticamente extinguida, sin necesidad de nueva declaración, a la fecha en la que se alcance por el descendiente la edad de 18 años.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0167-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe