Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 523/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00283/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0003845
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000739 /2017
Recurrente: David
Procurador: GUILLERMO NAVARRO LEANTE
Abogado:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Martina
Procurador: , ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado: ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE DIRECCION000
ROLLO DE APELACIÓN Nº 523/2019
MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 739/2017
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000 .
SENTENCIA 283
Ilmos. Sres.
Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías Manuel Soria Fernández-Mayoralas
Don Juan Angel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a tres de diciembre dos mil diecinueve
La Sección de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 739/2017 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de DIRECCION000 los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte demandada David , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes,
representado por la Procurador D. Guillermo Navarro Leante y dirigido por el Letrado Sr. D. Pedro Ortuño Frutos
y como apelado Martina , representado por el Procurador Sr. D. Esteban Piñero Marín y asistido por el Letrado
Sra Dª Maria Luz Otón Pérez..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el núm. 739/2017, se dictó sentencia con fecha 27/06/2019, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el Procurador D. Esteban Piñero Marín en nombre de Dª. Martina contra D. David y, en consecuencia, DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la sentencia de divorcio de mutuo de 29 de noviembre de 2016, dictada en autos de divorcio 1191/2016 seguidos ante este juzgado, fijando las siguientes medidas: 1º.- Se fija una custodia materna de la menor Azucena , sin perjuicio de la patria potestad compartida. Se fija un régimen de visitas de la menor con el padre y frecuencia que ambos acuerden.

2º.- Se fija una pensión alimenticia a cargo el padre para la hija común en la cantidad de 250 euros mensuales, cantidad que se devengará desde el 23/05/2017 que Dª Martina destinará a atender las necesidades ordinarias de su hija en cada momento, y que será actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE.

Corresponderá a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios de su hija, entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o el seguro privado y cualesquiera otros imprevisibles pero necesarios para la menor.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados salvo urgencia vital. En defecto de acuerdo, se interesará autorización judicial.

Sin imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández-Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de primera Instancia que estimando la demanda de modificación de medidas definitiva en procedimiento de divorcio fijó unas nuevas. Se formula recurso de apelación por el demandado por considerar que existe error en la valoración de la prueba, ausencia de los requisitos para que tenga lugar la modificación de las medidas, falta de motivación sobre la custodia, ponderación en la prensión de alimentos y en cuanto a la retroactividad de la fecha del pago.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Se alega por el apelante en su recurso que no se dan los requisitos para proceder a la modificación de las medidas definitivas de divorcio por cuando es doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 27/06/2001), exige que las circunstancias que se aleguen sean de carácter sustancial y afecten al núcleo de las medidas, lo que no ha ocurrido en el presente caso ya que si no ha cumplido con las medidas que se adoptaron de común acuerdo en el divorcio es por la enfermedad que ha aparecido y que ya ha superado.

Sin embargo, como señala la sentencia de instancia, a pesar del tiempo transcurrido de la sentencia de divorcio el 29/11/2016 que establecía una custodia compartida de la hija común por semestres alternos, el apelante no se ha hecho cargo de la misma ni durante un solo día ,ni ha requerido a la esposa para el cumplimiento de lo establecido en la sentencia, ni tampoco al Juzgado, para el cumplimiento de lo dispuesto en la misma, de tal forma que el implante de un stent con posterioridad a la sentencia o de un desfibrilador no le impedía el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, mostrando la falta de interés por el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia y abandono de sus obligaciones paterno filiales en los que se refiere a la custodia de la hija que tiene la suficiente entidad para proceder a su cambio. Pues por mucho que la madre haya podido influir en la voluntad de la hija, ello nada le impedía haber re2querido directamente a la madre o bien a través del Juzgado el cumplimiento de lo establecido en la sentencia de divorcio respecto de la guarda y custodia.

En cuanto a la falta de motivación respecto de la medida acordada por cambio de custodia, se alega en el recurso que la Juez de Instancia no razona porqué las nuevas medidas son más beneficiosas para la menor al atribuir la guardia y custodia a la madre, sin haber escuchado a la madre ni al padre ni existir informe psicosocial, cuando la Jurisprudencia del T. Supremo considera como lo más normal la custodia compartida ya que los hijos tienen que relacionarse con ambos progenitores. Sin embargo, la Sentencia sí considera sobre dicha cuestión al tener en consideración el hecho no negado por el apelante, de que desde que se dictó la sentencia de divorcio en 2016 estableciendo la custodia compartida de la hija menor en ningún momento ha hecho uso de dicha facultad ni ha reclamado en ninguna ocasión el que se cumpliera la sentencia, no comunicándose prácticamente con la hija, más allá de unos washapps, lo que pone de manifiesto el nulo interés del mismo por la guarda y custodia, ya que al tenerla atribuida por sentencia no ha hecho uso de la misma.



TERCERO .- En cuanto a la cuantía de la pensión de los alimentos se alega en el recurso que la fijada en sentencia en la cuantía de 250 euros mensuales es excesiva ya que tiene como únicos ingresos una pensión de 561,45 euros, por incapacidad permanente absoluta y que no es cierto que explote un negocio de churrería, ya que quien lo explota es su actual pareja y que el vehículo de alta gama que se le atribuye igualmente es propiedad de su pareja, no teniéndose en cuenta el alto patrimonio que tiene la ex esposa. Sin embargo, el pago de una pensión de 250 euros para una única hija cuando existen claros signos, tal como señala la sentencia apelada ,de que es titular de la vivienda en la que vive, y que aunque sea su nueva pareja quien figura al frente del negocio ha quedado probado documentalmente, mediante las fotografías aportadas el que el colabora en dicho negocio y que por mucho que el vehículo de alta gama esté a nombre de la nueva pareja es él el que lo utiliza, lo que indica claramente la existencia de otros ingresos a través de la explotación de un negocio que le permite pagar una pensión necesaria y no excesiva para el mantenimiento de la hija.



CUARTO.- En cuanto a la fecha de efecto del pago de la pensión de alimentos se alega en el recurso que al señalar la sentencia como efecto del pago de la misma la fecha de la presentación de la demanda, va en contra de la jurisprudencia del T. Supremo de 26/03/2014 que fija como doctrina que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda'. Sin embargo, no otra cosa ha efectuado la sentencia apelada, ya que es la primera vez que se fija la pensión, pues hasta la fecha no estaba obligado al pago de ninguna pensión, sino sólo a tener con él durante seis meses alternos a su hija, lo que no ha realizado, no impidiendo el que alegue el pago de algunos gastos de la menor, por otra parte no probados, y que además eran de su obligación, el que se aplique la doctrina del T. Supremo invocada por el mismo en el recurso de apelación.



QUINTO.- Dada la naturaleza del procedimiento, no procede hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por David contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , DEBEMOS DE CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006052319 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.