Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 838/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000283/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 12 de junio de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 838/2018, derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 3/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, el demandante, D. Octavio , representado por la Procuradora
Dª Mª Del Puerto Tejerina Badiola y asistido por el Letrado D. David Modrego Jiménez; parte apelada, la
demandada , Dª Carolina , representada por el Procurador D. José Ramón Arregui Lavin y asistida por el
Letrado D. Juan José Huerta Chueca. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 04 de junio del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 3/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por D. Octavio contra Dª Carolina y ACUERDO modificar la sentencia dictada el 23 de marzo de 2017 (autos 268/2015), en el exclusivo sentido de que la pensión que por alimentos que debe abonar el padre a su hijo menor de edad queda cifrada en la suma de 200 € al mes, cantidad en que quedan comprendidos los gastos de gimnasio acordados por prescripción facultativa.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Octavio .



CUARTO.- MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª Carolina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 838/2018, habiéndose señalado el día 9 de abril de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Octavio demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , la modificación de medidas definitivas contra Carolina , establecidas ante el propio Juzgado en sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2017, postulando que cada progenitor asuma íntegramente los alimentos del hijo que resida con él, siendo que con el padre reside Belen , ya mayor de edad, económicamente dependiente, y con la madre, Carlos Antonio , menor de edad.

La Sra. Carolina se opuso a la modificación de la medida solicitada por el demandante, alegando que no concurre modificación sustancial de circunstancias, y deber mantenerse la pensión de alimentos en favor de Carlos Antonio de 275 euros mensuales.

El Juzgado fijó medidas coetáneas en auto de 26 de febrero de 2018, modificando la pensión de alimentos del padre para el hijo menor a la cantidad de 150 euros al mes, comprensiva de los gastos de gimnasio acordados por prescripción facultativa, y manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios al 50%.

La sentencia del Juzgado de 4 de junio de 2018 acordó en la línea de las medidas coetáneas, aunque la pensión alimenticia se determinó en 200 euros al mes.

Recurrió en apelación el Sr. Octavio , reproduciendo su petición inicial.

El Ministerio Fiscal ha informado en defensa de la sentencia, por considerar que protege suficientemente el interés del menor Carlos Antonio .

Ha formulado la Sra. Carolina su escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Octavio y Carolina , tienen sentencia divorcio del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 de 23 de marzo de 2017, la cual estableció medidas definitivas para la ruptura de su relación familiar.

2.- Los litigantes tienen dos hijos comunes, Belen , de 18 años de edad, que al cumplir la mayor edad ha pasado a convivir con su padre Octavio Octavio , careciendo de independencia económica, y Carlos Antonio , de 16 años, el cual se halla bajo custodia y conviviendo con la madre, Carolina .

3.- La sentencia de divorcio estableció la guarda y custodia de los hijos para la madre, y pensión de alimentos en favor de ambos a cargo del padre, de 275 euros para cada uno, así como la contribución a los gastos extraordinarios por mitad.

4.- Por auto de medidas coetáneas de 26 de febrero de 2018 se acordó modificar las medidas de la sentencia de divorcio en el exclusivo sentido de que la pensión que por alimentos debe abonar el padre a su hijo Carlos Antonio quedó fijada en 150 euros al mes, comprensiva de los gastos de gimnasio, que se tienen por ordinarios y no extraordinarios.

5.- Carlos Antonio padece hipercolesterolemia y asma, con problemas endocrinos, lo que implican cuidados especiales alimenticios, médicos y físicos, precisando de acudir a un gimnasio como algo necesario, periódico fijo y previsible.

6.- Carolina ha perdido su empleo en abril de 2018, y se prevé una prestación de desempleo de unos cuatro meses con base reguladora de 941,79 euros al mes.

Expurgando lo que el demandante, quien recurre en apelación, sostiene como error valorativo de la sentencia recurrida respecto del breve relato de hechos del juez a quo, se evidencia que está condicionado por limitaciones valorativas en la instancia, procedentes expresamente de motivos mero- procesales.

En efecto, la sentencia apelada efectúa dos previos pronunciamientos por los que censura una mutatio libelli del actor en el acto de la vista, y decide no pertenecer al objeto digno de resolución en el proceso. Por un lado, el motivo para la modificación de medidas de la mengua de ingresos del actor, quien manifiesta en su interrogatorio, y apoya en un balance de su actividad como transportista de los meses de enero a abril, conforme al que ha pasado de ser internacional a serlo nacional, y haber perdido de rendimientos netos medios como un 15% de su salario de unos 1.400 euros al mes. Y por otro lado, la petición de condena a pagar por la madre demandada el 50% de los gastos extraordinarios de la hija mayor.

Sabido es que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados procesos especiales de estado civil (matrimoniales y de menores, y filiación) con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. El propio art. 216 LEC exceptúa de su aplicación los 'casos especiales' en que la ley disponga otra cosa. Y lo hace en los procesos especiales que, por su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia, no se limitan a dispensar a pretensiones privadas la tutela judicial recabada, en los límites subjetivos y objetivos de lo pedido por los litigantes, sino que cumplen otras funciones de salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de los menores afectados por el conflicto (así la doctrina constitucional de SSTC120/1984, de 10 de diciembre y 4/2001, de 15 de enero).

Teniendo ello en mente, el tribunal considera que hay un error en la decisión de eliminar del objeto procesal mediante el rechazo de cambios de demanda inexistentes.

Cuando el actor alega que ha disminuido su capacidad económica, al margen de que no lo pudiera constatar cuando demandó, no pretende que ello sea un novedoso cambio de circunstancias por el que se pide la modificación de medidas, sino manteniendo los elementos fácticos de la causa de pedir inalterados, y por lo tanto, que el cambio está en que la hija mayor de edad viene viviendo con el padre y a expensas de éste, sin que se abone la pensión alimenticia a la madre formalmente custodia. Lo que pretende, como un hecho nuevo relevante, que en esa laxitud específica del proceso de familia cabe predicar del principio dispositivo y la congruencia judicial, es sostener su tesis de 'compensación' de los alimentos debidos al hijo menor con los de la hija mayor, al calibrar la capacidad económica de los progenitores, siendo que la propia del demandante ha menguado.

Por ello, no hay indefensión más que pretextativa de la Sra. Carolina , puesto que se opone a la modificación, y luego alega, por su parte, igualmente introduciendo un hecho nuevo (su situación de desempleo), su propia pérdida de capacidad económica. Hay paridad de posiciones y de armas, y la causa de pedir no se altera, sino unos parámetros para medir la consecuencia de lo pedido, esto es, la modificación de medidas.

Y en cuanto a los gastos extraordinarios, si la demanda no pide al respecto, es sencillamente porque no pretende la modificación. Al pedir que cada progenitor se obligue a los alimentos del hijo con el que convive, el padre con la mayor, la madre con el pequeño, de la que es ejerciente de custodia exclusiva, y puesto que la sentencia de divorcio estipuló la contribución a los gastos extraordinarios de los dos hijos, Carlos Antonio y Belen , por mitad a cargo de cada progenitor, nada tenía que pedirse para que ello se mantuviera sin modificar. El caso es que se suscitó la polémica acerca del gasto de gimnasio para Carlos Antonio , pautado médicamente, y que en medidas coetáneas, y en la sentencia recurrida, se reputa gasto ordinario, por su recurrencia, estabilidad y previsibilidad. Es extremo consentido por las partes. Y al entender la resolución que los gastos extraordinarios del menor no se modifican, sin mencionar los de Belen , el demandante pidió que se condene a la madre en relación con los de ésta. Y no es que haya una pretensión sorpresiva, sino que la medida definitiva de la sentencia de divorcio se refiere a los dos hijos comunes, Belen y Carlos Antonio , en cuanto a gastos extraordinarios que deben ser sufragados al 50% por las partes. Por ello, no es que se pida lo que no se pidió en la demanda, sino que hay reacción a que el objeto contencioso excluya los alimentos y los gastos extraordinarios de Belen , de lo que se hace total elusión en la sentencia, cuando la demanda pedía sobre alimentos de Belen , y nada pretendía modificar sobre sus gastos extraordinarios.

Por lo argumentado, el objeto litigioso abarca la situación de rentas de trabajo actualizada del demandante, lo mismo que de la demandada, de cara a la fijación modificada de alimentos; y excluye alteración de la fijación de contribución a los gastos extraordinarios de ambos hijos al 50% por cada parte.

Ahora bien, el tribunal no encuentra méritos para tener por acreditado un descenso permanente de los ingresos de Octavio con los únicos datos de sus manifestaciones, y de un documento confeccionado por el mismo.

Y no hay otras peticiones de introducir, excluir o modificar el fáctico, ni hay iniciativa del Ministerio Fiscal en tutela del interés más necesitado de protección en la familia.



TERCERO.- Modificación por desaparición de la custodia del hijo mayor no independiente y correlativa reducción de la pensión alimenticia del hijo menor a cargo del progenitor no custodio El proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se circunscribe a la pensión alimenticia a cargo del padre demandante, Octavio , y en favor del hijo menor, Carlos Antonio , habido con su ex esposa demandada, Carolina , y que ha sido determinada en 200 euros mensuales, que incluyen los gastos de gimnasio por prescripción facultativa (no gasto extraordinario, que se distribuye al 50% entre los padres).

En realidad, la sentencia contiene una elipsis, dado que nada modifica expresamente por relación a la previa sentencia de divorcio en cuanto a la hija mayor, Belen , cuando es precisamente el cambio generador de la modificación, y en dicha sentencia tenía una pensión dineraria a cargo de su padre mientras estaba en custodia y convivencia con la madre. Y efectivamente ni las partes ni la sentencia consideran que Belen , aun mayor de edad, carezca de derecho de alimentos por su falta de independencia económica.

Y si de hecho, primero, y por las medidas coetáneas, después, se ha prescindido de la pensión, no es razón para que la sentencia de modificación prescinda de lo que sigue ordenando la sentencia de divorcio antecedente. La demanda, sobre la base probada de que vive Belen con el padre, y asume hacerse cargo de sus alimentos, ahora no mediante una pensión sino a través de asistencia material y personal a sus necesidades, explícitamente acoge esta modificación, aunque no se lleve al fallo.

Los presupuestos de este género de acción de modificación de art. 775 LEC, que en el asunto han sido de gran celeridad en manifestarse, ya que se sentenció el divorcio en marzo de 2017, la modificación se admite provisionalmente en febrero de 2018, y se sentencia en definitiva en junio de 2018, son con arreglo a la STSJN de 23 de octubre de 2012, RJ 201211174: a) que se haya producido un cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al realizar y suscribir el convenio regulador, o al dictarse la resolución correspondiente; b) que tales cambios sean sustanciales, importantes, relevantes en relación con las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta, de manera que 'las sobrevenidas configuren un escenario netamente distinto del contemplado en su establecimiento'; c) que el cambio sea permanente y estable, no simplemente coyuntural; y d) 'que incida en las circunstancias que fueron decisivas o determinantes en la adopción de las medidas en cuestión'.

La sentencia admite ese cambio sustancial, estable y de circunstancias determinantes de las medidas de marzo de 2017, en la mayor edad de Belen , y la decisión de la misma, aceptada por las partes, de pasar a residir con su padre.

Lo litigioso es que se mantenga una pensión de alimentos para Carlos Antonio de 200 euros a cargo de su padre, mientras que sigue en custodia de la madre.

La demanda y el recurso postulan que cada progenitor asuma los alimentos del hijo con quien vive, esto es, la desaparición de las pensiones alimenticias dinerarias de Octavio para sus hijos. Partiendo de que la obligación es de padre y madre respecto de los dos hijos, la mayor por carecer de independencia económica, y el menor como derivado directo de la patria potestad, una solución como la propugnada en el recurso, aunque al recurrente no le guste que se describa como compensación de pensiones, significaría que, al ser las dos pensiones dinerarias vigentes iguales, para Belen y Carlos Antonio , la de Belen se canjearía por gastos ordinarios (comida, vestido, educación, etc.) y prestaciones no dinerarias a cargo del padre y la de Carlos Antonio se canjearía por gastos ordinarios y prestaciones no dinerarias a cargo de la madre.

Esta compensación debería partir de que las necesidades de Belen y de Carlos Antonio fueran idénticas, la capacidad económica de los alimentantes igualmente parejas, dado que son los dos criterios para la determinación de la cuantía de los alimentos, y además, que tuvieran el mismo valor las prestaciones de servicios materiales y asistencia personal que proporciona Carolina y los que procura Octavio , dado que los alimentos no se componen únicamente de pensiones de una suma de dinero.

Lo que no debe distinguirse es el nivel de deber de alimentos, ni su cuantificación, por cuanto una hija haya cumplido los dieciocho años, puesto que la diferencia de aplicación entre art. 93 CCiv y los parámetros de art. 146 CCiv, únicamente se sitúa para el primer precepto y en cuanto a hijos menores en la primacía del interés superior de los hijos o favor filii, que puede llevar a la relevancia mitigada de la medida de la capacidad del alimentante y anteposición de las necesidades de los alimentistas menores, y así el establecimiento de mínimos vitales para hijos menores a cargo de progenitores sin efectivos ingresos. Y este supuesto excepcional no es del caso.

Por consiguiente, y por supuesto que las medidas no deben quedar como estaban para el hijo menor y desaparecer para Belen , la salida modificatoria de la sentencia recurrida es correcta, una vez que se 'amortiza' la obligación de alimentos de la madre respecto de Belen , ahora que ya no la tiene en su custodia, en lo que todos están de acuerdo, y consiste en reducir la pensión de 275 euros para Carlos Antonio , que se mantiene en la custodia materna.

Esta reducción tiene en cuenta, de un lado, que la madre custodia ahorra prestaciones materiales y asistencia personal para Belen , las cuales se ponderaron para aquilatar una pensión dineraria a cargo del padre, junto con la diferencia de capacidad económica entre padre y madre. Y de otro lado, las necesidades especiales de Carlos Antonio , por sus dolencias crónicas, en el plano alimentario, médico, y de ejercicio físico, y esa misma diferencia de capacidad económica.

El 'juicio de proporcionalidad' que menciona el indicado art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe', determinado hace dos años en la sentencia de divorcio, se ha interferido, ya que se acredita que la madre ha visto disminuidos sus ingresos de trabajo al quedar en desempleo. De unos rendimientos netos de unos 1.150 euros mensuales, frente a los que se contemplaban de 1.400 euros al mes del padre, durante los meses de 2018 del proceso tendría una prestación de aproximados 750 euros al mes.

Así pues, no nos sirve la relación entre las dos magnitudes: el caudal o medios de quién ha de abonarla los alimentos y las necesidades de quien los recibe, puesto que ha cambiado, y no conocemos la relación entre valor de prestaciones no pecuniarias de quien se hace cargo de los gastos y convivencia con Belen , y la prestación pecuniaria de 275 euros al mes. Y si la reducción de la pensión alimenticia para Carlos Antonio desde esos otros 275 euros mensuales es lo atinado, no su desaparición, ni tampoco su mantenimiento incólume, no hay un factor matemático que pueda apuntar una tasa porcentual. Es un juicio de equidad, y por tanto, discrecional, buscando mantener un equilibrio al variar las magnitudes iniciales, buscando la constancia en el tiempo, como ordena art. 147 CCiv, una vez incrementada la necesidad de Carlos Antonio por la prescripción del gimnasio y alimentación especial, y disminuida la capacidad económica de la madre custodia.

Si el Juzgador de la instancia valora en medidas coetáneas, antes de acreditada la disminución fijó la reducción en los 150 euros, que son mínimo vital para un menor, es equitativo que, disminuidos los ingresos de la madre, se tutele la situación de menor con la pensión de 200 euros al mes.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, aunque conviene hacer precisión sobre los gastos extraordinarios, ya que el fallo 'corto', que no expresa nada al respecto de la situación de Belen , puede mover a dudas: la madre no debe pensión pecuniaria a la hija mayor de edad, que alimenta su padre, pero sigue debiendo el 50% de los gastos extraordinarios de esa hija, en tanto que la sentencia de medidas definitivas original no se ha modificado en ese punto.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación parcial del recurso de apelación interpuesto recomienda, por su remisión al art. 394.1 LEC, y su moderación subjetivista al vencimiento objetivo, no imponer el reembolso de las costas causadas al apelante, por las serias dudas de hecho en lo que es una decisión discrecional, y por las vacilaciones de derecho en cuanto al marco procesal y las peticiones que merecían sentencia.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Octavio , representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA DEL PUERTO TEJERINA BADIOLA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , de 4 de junio de 2018, siendo parte recurrida Carolina , representada por el Procurador de los Tribunales JOSÉ RAMÓN ARREGUI LAVÍN.

SE CONFIRMA la sentencia recurrida en todos los extremos de su fallo, precisando que la pensión de alimentos a cargo del Sr. Octavio y en favor de su hija Belen se extingue por confusión con la obligación alimenticia que soporta al convivir con la misma, y que la contribución a los gastos extraordinarios respecto de dicha hija no se ha modificado, siendo al cincuenta por ciento para cada uno de los progenitores.

No se pronuncia el reembolso de las costas causadas por ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.