Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 187/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00283/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2006 0000392
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000472 /2018
Recurrente: Purificacion
Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA
Abogado: JUAN JOSE ARREGUI PEREZ
Recurrido: Luis Manuel
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES PEDRAZA MARTIN
Abogado: AMELIA DELFINA RODRÍGUEZ PÉREZ
S E N T E N C I A nº 283/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de junio del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de
Medidas Supuesto Contencioso Nº 472/2018-4 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo
de Sala Nº 187/2019 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelante-apelada DON Luis

Manuel , representado por la Procuradora Doña MARIA ANGELES PEDRAZA MARTIN, bajo la dirección
de la Letrada Doña AMELIA DELFINA RODRIGUEZ PEREZ y; como demandado apelante-apelada DOÑA
Purificacion , representado por la Procuradora Doña MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA, bajo la
dirección del Letrado Don JUAN JOSE ARREGUI PEREZ. Ha sido parte en este procedimiento por estar
legalmente prevista su intervención el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Luis Manuel , representado por la procuradora Dª María de los Ángeles Sánchez Pedraza frente a Dª Purificacion , representada por la procuradora Dª María Teresa Rodríguez Cidoncha, siendo parte el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, ACUERDO reducción de la cuantía de la pensión de alimentos del menor a 180 euros al mes.

No ha lugar a expresa imposición de costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de las partes demandante y demandada.

Presentado escrito por la parte demandante hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia que revoque la de instancia y en su consecuencia se dicte otra, en la que estimándose íntegramente las pretensiones de esta parte se acuerde 1º.- Con carácter principal se acuerde la extinción de la Prestación de Alimentos fijada en la Sentencia de este mismo Juzgado 566/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010 , (Medidas que fueron estimadas en Sentencia de este mismo Juzgado MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 509/14 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, apelación: Rollo de Sala Nº 247/15) que a su vez modificaba las medidas acordadas en Sentencia de 16 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Salamanca en los autos Divorcio Mutuo Acuerdo 85/2006, por un plazo temporal de un año. Una vez transcurrido el periodo de un año, se acuerde la reducción de la pensión alimenticia a favor del hijo menor en la cuantía 130 Euros mensuales, estableciéndose dicha cuantía como pensión alimenticia a favor del menor.

2º.- Subsidiariamente y para el caso de que no se acordase la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo menor de mi mandante, se acuerde la Reducción de la Prestación de Alimentos fijada en la Sentencia de este mismo Juzgado 566/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010 ,(Medidas que fueron estimadas en Sentencia de este mismo Juzgado MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 509/14 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, apelación: Rollo de Sala Nº 247/15) que a su vez modificaba las medidas acordadas en Sentencia de 16 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Salamanca en los autos Divorcio Mutuo Acuerdo 85/2006, quedando fijada en 50 € mensuales .

Presentado escrito por la parte demandada hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se pronuncie Sentencia por la que estimando íntegramente el recurso interpuesto y con revocación de la Sentencia recurrida, dicte otra en su lugar por la que se desestime la demanda, con imposición de las costas procesales.

Dado traslado de la interposición de los recurso a las contrapartes, por la legal representación de la parte demandante se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que estimando la oposición , así como la Impugnación que mediante Recurso de Apelación formulo esta parte en su día y que consta en el procedimiento, dicte sentencia con revocación de la dictada en instancia y, en consecuencia acuerde: 1º.- Con carácter principal se acuerde la extinción de la Prestación de Alimentos fijada en la Sentencia de este mismo Juzgado 566/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010 , (Medidas que fueron estimadas en Sentencia de este mismo Juzgado MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 509/14 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, apelación: Rollo de Sala Nº 247/15) que a su vez modificaba las medidas acordadas en Sentencia de 16 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Salamanca en los autos Divorcio Mutuo Acuerdo 85/2006, por un plazo temporal de un año. Una vez transcurrido el periodo de un año, se acuerde la reducción de la pensión alimenticia a favor del hijo menor en la cuantía 130 Euros mensuales, estableciéndose dicha cuantía como pensión alimenticia a favor del menor.

2º.- Subsidiariamente y para el caso de que no se acordase la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo menor de mi mandante, se acuerde la Reducción de la Prestación de Alimentos fijada en la Sentencia de este mismo Juzgado 566/2010, de fecha 29 de septiembre de 2010 ,(Medidas que fueron estimadas en Sentencia de este mismo Juzgado MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 509/14 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, apelación: Rollo de Sala Nº 247/15) que a su vez modificaba las medidas acordadas en Sentencia de 16 de febrero de 2006 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Salamanca en los autos Divorcio Mutuo Acuerdo 85/2006, quedando fijada en 50 € mensuales.

Y por la legal representación de la parte demandada se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que dicte resolución por la que se desestime íntegramente dicho recurso, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Por su parte el Ministerio Fiscal, formula sendos escritos de oposición a los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Luis Manuel y de Dª Purificacion , interesando la desestimación de los recursos interpuestos y la plena confirmación de la resolución recurrida.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de junio de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

1. PR IMERO.- Contra la sentencia del juzgado de 1ª instancia número 8 de esta ciudad, juzgado de familia, sobre modificación de la medida definitiva reguladora de la pensión de alimentos del hijo menor, contenida en la sentencia de 29 de septiembre de 2010 , se ha interpuesto recurso de apelación tanto por la parte demandada como por la parte demandante.

2. La parte demandada solicita en su recurso, fundamentado en el error en la valoración de las pruebas y en el error de derecho, desestimación de la demanda, con el consiguiente mantenimiento de la pensión de alimentos vigente.

3. La parte demandante, también sobre la base del error en la valoración de las pruebas y en el error de derecho, solicitó en su recurso de apelación que se extinga temporalmente la pensión de alimentos o, subsidiariamente, se rebaje a 50 euros al mes.

4. Cada parte se ha opuesto al recurso de apelación de la parte contraria.

5. Y el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación de ambas partes.

6. SE GUNDO.- Los requisitos de la acción de modificación de medidas, prevista en los arts 90 , 91 , 100 , y 101 CC y en su aspecto procesal en el art. 775 LEC , no por reiterados pueden obviarse, tanto más cuanto han sido objeto de la litis.

7. Conviene, pues, con carácter previo hacer una serie de precisiones.

8. A/ En primer lugar, en materia de modificación de medidas en general, hay que recordar sus requisitos esenciales, a saber: a) Que los hechos en los que se base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas. Pues, en lo aplicable a las medidas, habría una especie de 'excepción de cosa juzgada', - cfr. STS, Civil sección 1 del 28 de abril de 2015 ROJ: STS 1697/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1697 Sentencia: 231/2015 - Recurso: 395/2014 Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ-.

b) Que la variación o cambio de circunstancias sea sustancial, de modo que tenga relevancia legal y entidad suficiente tanto cualitativa como cuantitativamente como para justificar la modificación pretendida.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación. Pues lo contrario equivaldría a dejar arbitrariamente a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimiento del convenio regulador o de las medidas judiciales.

e) Que ex art. 217 LEC se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias. Actividad probatoria que debe dirigirse a los momentos en comparación el antes y el después de la sentencia con las medidas que se pretenden modificar, para poder valorar si existe o no cambio o variación en las mismas.

9. B/ Asimismo, dentro de la modificación de medidas objeto de debate, las partes han discrepado sobre el mantenimiento o extinción y la cuantía de los alimentos del hijo menor.

10. Cuestiones sobre las que la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts.

110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts.

142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art.

154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC , la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de trasparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los 'signos externos' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos.

11. En la misma línea, la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2007 , aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar , por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

12. Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil.

13. Debemos recordar que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

14. No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

15. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

16. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

17. TE RCERO.- Pues bien, partiendo de esas premisas imprescindibles, no cabe sino concluir que: 18. A/ En el presente caso, como con total acierto se dice en la sentencia apelada, la única modificación objetiva y sustancial que se ha acreditado desde las sentencias de 2010 y 2015 a la actualidad es que el actor cobra una prestación por desempleo de poco más de 149 € mensuales. De la vida laboral que el propio actor ha presentado, antes incluso de la sentencia de 2010 y hasta la fecha actual, se desprende que éste ha alternado el trabajo con las situaciones de paro, con prestaciones o subsidios por desempleo. De manera que su capacidad económica ha sido siempre fluctuante, tanto antes como después de 2010.

19. Consta que el 2015 cuando se desestimó la modificación de medidas cobraba 489 € al mes por prestación de desempleo. Más o menos lo que cobraba de media en 2017, 460 € al mes.

20. Del mismo modo las necesidades del menor siguen siendo semejantes, según la reglas o máximas de experiencia.

21. Por consiguiente, el único factor que ha cambiado de forma relevante es la prestación de desempleo que ha pasado de más de 400 € a tan sólo 149 € al mes. Lo cual, en efecto, justifica la reducción de los alimentos que acertadamente se ha llevado a cabo en la sentencia apelada, pues aunque siempre haya alternado las situaciones de trabajo con las de desempleo, lo que sí que se ha justificado también es que se ha producido una alteración permanente de las circunstancias en el sentido de que sus prestaciones por desempleo han ido a la baja en el sentido indicado.

22. A ello hemos de añadir que como se ha indicado más arriba sólo en situaciones extremas puede suspenderse la prestación de los alimentos de los hijos menores de edad, de modo que ante la más mínima presunción de egresos debe fijarse una pensión, cuando menos el mínimo vital que atienda los gastos más necesarios y esenciales de los menores.

23. Por eso, teniendo en cuenta que en el 2015 se desestimó la modificación de medidas pese a cobrar una pensión o prestación por desempleo 489 € y asimismo constar que el demandante en su día admitió una pensión de más de 200 € de conformidad, la conclusión adecuada es la obtenida en la sentencia apelada, es decir, fijar la pensión de alimentos en 180 €. Y no eliminar o extinguir la pensión de alimentos, ni reducirla a lo solicitado por el actor, por cuanto la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos era fluctuante ya desde el inicio de la crisis matrimonial, pese a lo cual el actor aceptó en el convenio una pensión de 200 euros. Capacidad económica que en los últimos tiempos ha ido a la baja pues es inferior la cantidad cobrada por desempleo. Aunque no tanto como para extinguir la pensión de alimentos o fijar el mínimo vital, en atención a las circunstancias externas o prueba indirecta que como antes hemos referido, debe ser tenida en cuenta, pues el actor sigue manteniendo un vehículo y unos inmuebles.

24. No consta, por lo demás, tampoco que la situación económica de la demandada sea especialmente boyante como para eliminar por esa razón la prestación de alimentos.

25. Procede, pues, desestimar los recursos de apelación interpuestos.

26. CU ARTO.- Por aplicación de los artículos 398.1 y 751 LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes en atención al carácter público e indisponible de los intereses debatidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuesto por las legales representaciones de DON Luis Manuel y DOÑA Purificacion respectivamente, contra la sentencia de veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 8 de Salamanca , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 472/2018-4 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.