Sentencia CIVIL Nº 283/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 968/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00283/2019
Rollo Núm.....................................968/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm...................3 de DIRECCION000 .-
M. Medidas S. Contencioso Núm...472/2018.-
SENTENCIA NÚM. 283
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 968 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , en el juicio Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso Núm. 472/2018, en el que han actuado, como apelante Carlos , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Sánchez Bartolomé; y como apelado, Eufrasia representada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. De la Cruz Martín-Maestro.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 24 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que desestimo la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Susana Sánchez Bartolomé, actuando en nombre y representación de don Carlos , contra doña Eufrasia , y, en consecuencia, mantengo la vigencia de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada por este Juzgado el 28 de mayo de 2014.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Carlos , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alega por el recurrente una interpretación errónea de los artículos 91 y 92 del CC, en relación con la jurisprudencia actual sobre los mismos alegando que aunque se acordó de mutuo acuerdo que la custodia fuera para la madre cuando la menor tenía 2 años pasados cinco años , cuando la menor tiene siete se debe partir de la presunción reseñada, a saber, que la custodia compartida es el régimen más beneficioso para los hijos menores por lo que la resolución ahora recurrida tendría que haber justificado la destrucción de esa presunción y no se ha hecho .



SEGUNDO: Consta en la sentencia recurrida 'Finalmente, y en cualquier caso, el cambio de orientación jurisprudencial en relación con el régimen de custodia solo tendrá virtualidad suficiente para dar lugar a una modificación de las medidas fijadas de forma definitiva cuando, simultáneamente, el establecimiento del régimen de custodia compartida haya de ser más beneficioso para el interés de los menores afectados que el mantenimiento del régimen de custodia exclusiva, atendiendo siempre a las concretas circunstancias del caso. Partiendo de lo anterior, en el presente caso se concluye que no se ha producido ninguna modificación sustancial de las circunstancias que haya de dar lugar a un cambio del régimen de custodia sobre la menor Joaquina (...) la sentencia se dictó en una época en la que la guarda y custodia compartida ya era considerada por la jurisprudencia como el régimen de custodia en abstracto más deseable y adecuado para los intereses del menor, por lo que no cabe hablar de un cambio de orientación jurisprudencial que justifique la modificación interesada por el demandante. En segundo lugar, nos encontramos ante un régimen de custodia que se ha venido aplicando con normalidad durante prácticamente cinco años, es decir, desde que la menor tenía apenas dos años de edad; dicho régimen se ha desarrollado de forma adecuada para la menor, sin que haya dado lugar a incidentes de especial relevancia, y ha permitido que la menor mantenga lazos de afectividad normales con ambos progenitores. Se trata, por lo tanto, de un régimen de custodia que ha sido favorable para el desarrollo y crecimiento de la misma. En tercer lugar, el crecimiento de la hija tampoco es un motivo suficiente para la modificación pretendida, ya que el mero transcurso del tiempo no puede considerarse una variación sustancial de las circunstancias. (...) En cuarto lugar, tampoco se ha producido un cambio relevante en las condiciones laborales del demandante, circunstancia esta que, por lo demás, no aparece alegada en el escrito de demanda, sino que se suscitó durante el acto de la vista.



TERCERO: Se trata en este caso es si es posible la utilización del procedimiento de modificación de la custodia por la existencia de un cambio legal o jurisprudencial. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sección y así la SAP TOLEDO 4 de mayo de 2018: 'aplicada la anterior doctrina al caso presente, lo primero que se ha de afirmar es que partimos un divorcio de mutuo acuerdo con convenio regulador aprobado por sentencia de 2013, que se pretende modificar por demanda presentada ya en enero de 2016. Es preciso examinar por tanto qué circunstancias han cambiado de una manera sustancial en tan breve espacio de tiempo entre uno y otro momento como para justificar un cambio en el régimen de guarda y custodia, que no puede olvidarse, no fue impuesto por el juez sino libremente acordado y pactado por ambas partes en el convenio regulador presentado para su aprobación en el juzgado, es decir, es preciso examinar si la custodia compartida que ahora se pretende, pudo haberse acordado entonces y, caso contrario, qué circunstancias se han modificado desde el exclusivo punto de vista del interés de la menor, para solicitarla ahora. Desde luego lo que no es admisible es fundamentar el cambio de circunstancias en un cambio legislativo o jurisprudencial, pues la custodia compartida se regula de forma expresa en nuestro Código Civil a partir de la reforma de julio de 2005 (declarándose inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92 , por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012)y la jurisprudencia ha venido evolucionando de modo favorable al régimen que nos ocupa desde mucho antes del convenio regulador suscrito entre las partes. Así a modo de ejemplo la STS de 7 de julio de 2011 ya señaló que' la interpretación del Art. 92, 5, 6y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Por otra parte, es cierto que la jurisprudencia viene admitiendo que se puede considerar como un cambio de las circunstancias a efectos de modificación de medidas en materia de derecho de familia previsto en el art 775 e la LEC el propio cambio jurisprudencial, es decir, la evolución de la jurisprudencia puede y debe ser tenida en cuenta cuando no pudo ser apreciada en el momento anterior en que se adoptaron las medidas, lo que no es el caso como ya apuntábamos, pues tan normal era el régimen de custodia compartida en 2013 como en 2016, y no cabe argumentar que entonces era imprescindible el dictamen favorable del Ministerio Fiscal y ahora no, porque ya desde la STC de 17 de octubre de 2012 anterior por tanto al convenio y a la presentación del mismo ante el juzgado para su aprobación, había desaparecido dicha exigencia y en cualquier caso no nos encontramos ante un supuesto en que se denegara la custodia compartida pedida a instancia de una de las partes por informe desfavorable del Ministerio Fiscal ( art 92.8 CC ), sino ante un caso en que libre y voluntariamente se pacta y decide por los cónyuges en convenio regulador que lo mejor para su hija es el régimen de guarda por la madre con amplio régimen de visitas en favor del padre. (...) Partiendo de lo anterior, es necesario acreditar que en efecto entre la situación que los esposos contemplaron en el año 2013 y la que existía en el momento de presentar la demanda, se había producido un verdadero cambio sustancial de las circunstancias que hiciera más beneficioso para la hija un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, y eso es lo que no se ha llegado a acreditar, limitándose el recurso a un alegato general sobre las bondades de dicho régimen (lo que desde luego esta Sala comparte plenamente desde mucho antes de que se produjera el presente divorcio) sin una verdadera concreción. ' Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado , lo cierto es que el apelante no da ningún dato concreto de lo ocurrido durante los cinco años en que la actual custodia ha estado en vigor que permita objetivar o justificar la modificación solicitada , es decir aunque es cierta la evolución jurisprudencial favorable a la custodia compartida , la misma ya existía cuando se acordó el mutuo acuerdo y como toda modificación debe existir una base fáctica que permita apreciar algún cambio desfavorable para el interés del menor que en este caso ni siquiera se ha alegado .



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia dada la especialidad del procedimiento y las dudas de hecho que generan las situaciones de custodia. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Carlos , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 24 de abril de 2019, en el procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Núm. 472/2018, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -