Sentencia CIVIL Nº 283/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 364/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170016959

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 364/2019

Asunto: 100420/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 2178/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C4

S E N T E N C I A nº 283/2020

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a treinta de abril de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 364/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 2178/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en solicitud nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante D. Marcial y Dª Cecilia, representados por la Procuradora Dª MARÍA NIEVES PÉREZ-TEMPLADO MARTÍNEZ y asistidos por letrado D. CARLOS PALANCA CRUZ

Es parte apelada CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Dª NATALIA FUENTES GONZÁLEZ y asistida por letrado D. JAVIER NAVARRO CUNCHILLOS.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 2178/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 626/2018, de 22 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por los demandantes contra demandada la entidad mercantil Cajamar Caja Rural SCC, por lo que se declara la nulidad de la cláusula de (intereses de demora y de vencimiento anticipado relativa a la limitación del tipo de interés variable contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que se tiene por no puesta desde el momento de celebración del mismo, y se condena a la entidad citada abonar a la actora las cantidades que ésta haya abonado de más en aplicación de dichas cláusulas desde el momento de celebración del contrato, lo cual se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el cuerpo de esta resolución; tal cantidad se verá incrementada en el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC. Se estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores, contra la entidad mercantil Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, por lo que se declara la nulidad de la cláusulas de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario antes citado que liga a las partes, se elimina dicha condición general de la contratación, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y se condena a aquella al abono de la cantidad de 1.735,19 euros, más los intereses que procedan en los términos expuestos. Sin costas'.

2.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, por los motivos que se examinarán a continuación.

3.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló pasado día 31 de marzo para deliberación y fallo para el día de la fecha, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'error en la valoración de la prueba. Nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de tasación a los consumidores'. En su desarrollo, impugna el recurrente la solución de la resolución de instancia al declarar que el interesado en la tasación es el cliente, por lo que debería de haberse hecho condena al pago del 50 % de los gastos de tasación que pidió en demanda.

2.-Las reciente sentencias de pleno del TS de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019, 49/2019, de 23 de enero, no abordan esta cuestión, pero el criterio de esta Sala ha sido siempre la de considerar que los gastos de tasación son de incumbencia de la entidad bancaria, en su totalidad: por tanto, en cuantía mayor de la solicitada por la apelante en su día actor.

3.-Este criterio sostenido lo menos mantenido a pesar de lo dispuesto en la Ley 5/2019 de 15 de marzo, del Crédito Inmobiliario, separándonos del criterio general en esta materia seguido por la denominada 'jurisprudencia menor'.

4.-Así, en Sentencia 632/2019, de 1 de octubre, dijimos, para las hipotecas ya otorgadas, veníamos imponiendo al banco el coste de tasación del inmueble, siendo la razón que no consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que pueda precisar, sino también los que tendría que atender el banco y a él también interesa especialmente.

5.-La situación es que sin negociación individualizada acreditada, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que en principio no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU) ya que los puede asumir personalmente, y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden e interesan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula. La consecuencia no puede ser otra que dicho gasto debe ser asumido por la entidad bancaria demandada.

6.-En materia de requisitos necesarios para la aplicación de las normas que fijan las peculiaridades de la ejecución en bienes hipotecados, la ley 1/2.013 modificó el art. 682.2.1ª de la LEC como sigue: Antes señalaba, como primer requisito: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'.

7.-Con posterioridad se establece: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.'.

8.-Por tanto, en el momento en el que se constituyó la hipoteca, la tasación de la finca, conforme a los previsto en la Ley 2/1981 no era un requisito necesario para acceder a la aplicación de las normas especiales de la ejecución sobre bienes hipotecados, sino que únicamente se exigía la determinación del valor de los mismos en la escritura pública para que pudiera servir como tipo de la subasta.

9.-Al no constituir un requisito obligado, sólo puede concluirse que la verificación de la tasación, en este caso concreto, constituyó un servicio de carácter accesorio que las partes, de común acuerdo, podían decidir llevar a cabo y sobre el que, en ningún caso, puede admitirse como válida la imposición por el empresario o profesional, que es precisamente a quien favorece para el caso de una eventual ejecución hipotecaria.

10.-En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'.

11.-Al mismo tiempo, el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación con este tipo de entidades: 'Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca(...).

12.-En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información al consumidor, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de tasación o bien de rechazar la contratación de este servicio. Por este motivo, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de tasación, cuya contratación, decidida exclusivamente por ella misma, impuso al consumidor aun sin resultar necesaria para instar el proceso de ejecución hipotecaria.

13.-Todo ello con la única finalidad de favorecer su posición, dotando de una mayor seguridad su garantía hipotecaria, seguridad cuyo coste impuso al consumidor. Por tanto la condena impuesta por tal concepto es ajustada a derecho.' . Por tanto, el recurso debe ser estimado, pero en sus justos términos, esto es, condenado al pago al banco en el 50 % como se pidió en demanda y se insiste en este recurso de apelación.

14.-El segundo motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'error en al valoración de la prueba, infracción del art. 218 LEC por incongruencia extra petita. Cláusula gastos'. En su desarrollo, se alega que en demanda pidió un porcentaje de gastos pero en audiencia previa los modificó, siendo así que es incongruente que el juzgador de instancia reduzca la cuantía en función del mayor interés del cliente en el gasto incurrido. Se desestima.

15.-El deber de congruencia del art. 218 LEC se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita ( SSTS 468/2014, de 11 de septiembre y 38/2015, de 16 de febrero).

16.-De donde se deduce que, siempre que haya pronunciamiento expreso, pero inferior al pedido, no hay incongruencia. Dicho de otra forma, la incongruencia 'infra petita' no es verdadera incongruencia. Así lo ha dicho la STS 1242/2007, de 4 de diciembre: no se incurre en incongruencia omisiva cuando se concede menos de lo pedido. Si el actor no está de acuerdo con el criterio del juzgador a quo, no tiene más recurrirlo, como ha hecho con los gastos de tasación, pero no puede denunciar incongruencia.

17.-El tercer motivo del recurso se introduce de la siguiente forma: 'infracción del art. 218 LEC, incongruencia extra petita por alteración del objeto de la litis'. En su desarrollo, dice que no impugnó la cláusula suelo. La apelada no alega nada al respecto. Puesto que estamos en un procedimiento civil, rige con toda intensidad el principio dispositivo, de modo que si el actor no quiere ese pronunciamiento, no hay más que eliminarlo.

18.-Por todo lo cual, se estimará parcialmente el recurso en los términos expuestos, sin que haya lugar a la imposición de costas en esta instanica ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 626/2018, de 22 de noviembre, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 2178/2017, del que procede esta alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-El primer pronunciamiento de la resolución recurrida queda redactado de la siguiente forma: 'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por los demandantes contra demandada la entidad mercantil CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C., por lo que SE DECLARA la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que se tiene por no puestas desde el momento de celebración del mismo, y SE CONDENA a la entidad citada abonar a la actora las cantidades que ésta haya abonado de más en aplicación de dichas cláusulas desde el momento de celebración del contrato, lo cual se determinará en ejecución de sentencia de conformidad con el cuerpo de esta resolución; tal cantidad se verá incrementada en el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC'.

3.-En el segundo pronunciamiento, el principal de condena es de 1.910,12 €.

4.-Se mantienen los demás pronunciamientos.

5.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.