Sentencia CIVIL Nº 283/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 90/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00283/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0014642
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001639 /2017
Recurrente: Delia
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: SARA POUSA OLIVERA
Abogado: LAURA RODRIGUEZ ALBERTO
S E N T E N C I A
Nº 283/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a uno de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001639 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2020, en
los que aparece como parte demandante-apelante, Delia , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y como parte
demandada- apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA
POUSA OLIVERA, asistido por el Abogado D. LAURA RODRIGUEZ ALBERTO, sobre ACCION DE NULIDAD DE
CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION Y RESTITUCION DE CANTIDADES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 04-11-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Delia contra BANCO SANTANDER SA, en ejercicio de acción declarativa de nulidad de condiciones generales de contratación, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Delia formula demanda contra la entidad BANCO PASTOR, S.L. (hoy BANCO SANTANDER;S.A.), a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable, contenida en la estipulación Tercera Bis apartado 3 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 26 de julio de 2001, y en la posterior de novación modificativa y ampliación del préstamo de 15 de noviembre de 2006, con condena a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la referida cláusula 'suelo' durante el periodo de vigencia del contrato, con sus intereses legales y al pago de las costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, desestimó la demanda, tras descartar la condición de consumidor de la actora, por cuanto no se ha practicado prueba del destino del importe del préstamo, ni de su ampliación de capital, y la hipoteca se constituye sobre inmuebles que ya le pertenecían con anterioridad a la actora, por lo que no procedían los controles de transparencia y abusividad, y la cláusula litigiosa superaba el control de incorporación, dada su redacción clara y comprensible..

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandante, manteniendo que la carga de la prueba tratándose de un hecho negativo recae en quien niega la condición de consumidor, lo que debe conllevar su declaración de nulidad, por abusiva, al no superar el doble control de transparencia la cláusula litigiosa, con las consecuencias económicas inherentes a tal declaración. Subsidiariamente, que no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia dadas la dudas de hecho existentes en el presente caso.

La parte demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- En la precitada resolución se descarta que la parte actora ostentase la condición de consumidor, quien suscribió la escritura del préstamo hipotecario en su propio nombre y la de novación modificativa con ampliación del prestamos posterior, por cuanto no consta que el destino de su importe fuese con un propósito ajeno a su actividad empresarial, nada se hace constar en las escrituras, mantiene que la carga de la prueba corresponde a la actora, dado que sería de muy sencilla demostración en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La derogada Ley 26/1984, definía a los consumidores o usuarios, en su art. 1.2 y 3, desde una doble perspectiva: positiva y negativa. En cuanto a la primera de ellas, eran considerados como tales 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y, desde un punto de vista negativo, señalando que no ostentarán tal condición 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

El consumidor era, pues, para dicha Ley la persona que adquiere bienes para su propia satisfacción, a modo de estación final del íter económico del proceso productivo, en donde el curso de los bienes y servicios se agota, quedando excluidos de tal concepto los empresarios y profesionales que, aun adquiriendo e incluso consumiendo tales productos, lo hacen insertándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación a terceros.

Según el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, relativo al concepto general de consumidor y de usuario, en su redacción original, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, 'son consumidores o usuarios las personas fisicas o juridicas que actuan en un ambito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C- 110/14), para determinar la condicion de consumidor y la aplicacion de la legislacion tuitiva que le ampara, tiene en cuenta el criterio de la vinculacion a la actividad profesional, al establecer que: «El articulo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona fisica que ejerce la abogacia y celebra con un banco un contrato de credito, sin que en el se precise el destino del credito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposicion cuando dicho contrato no este vinculado a la actividad profesional del referido abogado'.

Interpretando dicha resolución la STS 224/2017, de 5 de abril, proclama que: 'En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13/CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

Por su parte, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó: «A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».

La existencia del ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor, ya que, como señala la STS del Pleno 16/2017, de 16 de enero: «[...] dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14)'.

En este mismo sentido, dice la STS 115/2017, de 22 de febrero, reiterando la anterior 16/2017, que: 'A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom.)».

En el presente caso, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, no reputa a la demandante, como consumidor, y ello es así, toda vez que los importes del préstamo concertado con la entidad bancaria (150.253,03 €) y de la novación modificativa y ampliación de capital (119.133,65 €) no se prueba cual fue su real destino, se alega para adquisición de vivienda, lo que no puede ser admitido cuando la hipoteca se constituye sobre dos inmuebles a ella adjudicados, libres de cargas, en escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad de gananciales de fecha 9 de noviembre de 2000.

De tal modo, realmente no se trata pues de un préstamo concertado para la adquisición de bienes y productos de consumo para satisfacer una necesidad final del prestatario, cuando no se justifica su destino.

La actora pese a lo afirmado en su recurso, no ha justificado su condición de consumidor ni la ejecución de obras de construcción de su primera vivienda en dichas fechas, ni tan siquiera plantea que nos encontremos ante un contrato mixto o de doble finalidad concurrente, al confluir lo personal y profesional o empresarial al mismo tiempo, debiendo en tal supuesto, como decíamos en nuestra sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, determinar la finalidad predominante con que se contrató, de tal modo que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en sentencia 20/2017, de 24 de enero, señalábamos al respecto que: 'En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato'.

En nuestro caso, no puede afirmarse que el objeto del préstamo hipotecario estuviese destinado al consumo para satisfacer una necesidad de la prestataria, ajena a su actividad profesional, por la cual no puede aplicarse la legislación tuitiva de consumidor y usuarios.

El mero hecho de que el banco demandado hubiese dejado de aplicar la referida cláusula tampoco puede ser determinante, cuando se mantiene que lo hizo por propia decisión en base a razones comerciales, no porque ostentase la condición de consumidora la demandante.

Por último, sólo indicar que la cláusula contractual impugnada no vulnera el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación desde el momento en que la actora ha tenido oportunidad real de conocer la cláusula litigiosa, dado que su redacción es clara y sencilla, sin emplear términos que pudieran originar dificultades de comprensión, por lo que estimamos, tal como hizo la juzgadora a quo, que supera la cláusula el control de incorporación.

Por lo que todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación, y consecuente la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la condena al pago de las costas procesales de primera instancia a la parte actora, quien alega, de forma subsidiaria, en su recurso que no se haga expresa imposición dadas las serias dudas de hecho y de derecho existentes en el caso, suplicando la aplicación de la salvedad contenida en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, no consideramos que en el caso concurran serias dudas de hecho ni de derecho para que pueda ser estimado el motivo del recurso, nos encontramos más bien ante la falta de acreditación de la condición de consumidor en la parte actora, por lo que no puede seguirse más que la aplicación estricta del principio objetivo del vencimiento del art. 394.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante, por lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 7 Bis de A Coruña de fecha 4 de noviembre de 2019, confirmamos la citada resolución judicial, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.