Sentencia CIVIL Nº 283/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 178/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0081302

Recurso de Apelación 178/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 457/2017

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:CONSORCIO DEL AZAR SL

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

En Madrid, a dos de julio de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 457/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER, S.A. apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ contra CONSORCIO DEL AZAR S.L. apelada - demandante, representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9/10/2019.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 9/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad CONSORCIO DEL AZAR S.L. frente a Banco Popular Español S.A.; sobre nulidad de bonos subordinados; y, en consecuencia:

SE DECLARA la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 200 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 1/2009, con Número de Orden: 20090471100000006549, de 2 de octubre de 2009, así como del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/ 2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular S.A. CONDENANDO a la entidad demandada a la devolución a la parte actora del capital invertido de 200.000 euros minorado en el importe de la venta y en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los Bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de la Sentencia; incrementando dicha cuantía en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción del contrato impugnado, que serán sustituidos por los intereses previstos en el art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.

La actora reintegrará a la demandada las acciones, los beneficios, dividendos u otros frutos cobrados durante la vigencia del contrato, que se determinarán en ejecución de sentencia, incrementados en el interés legal desde su percepción.

Debiendo abonar la parte demandada las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda deducida por la representación procesal de CONSORCIO DEL AZAR S.L contra Banco Popular Español S.A, declara la nulidad por error vicio del consentimiento del contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 200 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 1/2009, con Número de Orden: 20090471100000006549, de 2 de octubre de 2009, así como del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/ 2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular S.A; condenando a la entidad demandada a la devolución a la parte actora del capital invertido de 200.000 euros minorado en el importe de la venta y en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los Bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de la sentencia; incrementando dicha cuantía en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción del contrato impugnado, que serán sustituidos por los intereses previstos en el art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución. La actora reintegrará a la demandada las acciones, los beneficios, dividendos u otros frutos cobrados durante la vigencia del contrato, que se determinarán en ejecución de sentencia, incrementados en el interés legal desde su percepción.

Frente a dicha sentencia se alza BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente BANCO POPULAR), alegando los siguientes motivos de impugnación: (i) Incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario; (ii) Inexistencia de error en la contratación y falta de concurrencia de los requisitos necesarios para su estimación; (iii) Incorrecta aplicación del art. 1303 CC, por no declararse la obligación de la parte actora de devolver el valor que tenían las acciones al momento en que Banco Popular se las entregó; (iv) Improcedencia de la acción de responsabilidad contractual ejercitada de forma subsidiaria.

SEGUNDO. - Caducidad.

La sentencia de instancia rechaza que la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda se encuentre caducada, teniendo en cuenta que el dies a quo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil debe comenzar cuando se produce la conversión de los bonos en acciones y el inversor puede saber cuáles han sido las consecuencias de su inversión. Por tanto, en el supuesto de autos no puede apreciarse la caducidad dado que el canje de los bonos por acciones tuvo lugar en el mes de noviembre de 2015 y la demanda se presentó el 3 de mayo de 2017.

Sobre la cuestión planteada en la alzada, se ha pronunciado esta Sala en supuestos idénticos al de autos, considerando que el dies a quo para el cómputo de la caducidad debe situarse en la fecha en que los bonos fueron convertidos en acciones por ser el momento de la consumación del contrato. Así, en la sentencia núm. 83/2020, de 19 de febrero; núm. 476/2019, de 13 de noviembre; núm. 521/2019, de 10 de diciembre, entre otras.

Este criterio es el que mantiene la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial en las siguientes sentencias: núm. 383/2019, de 16 de septiembre (Sección 8ª); núm. 451/2019, de 3 de octubre (Sección 9ª); núm. 446/2019, de 25 de octubre (Sección 12ª); núm. 311/2019, de 30 de septiembre (Sección 14ª); núm. 384/2019, de 30 de octubre (Sección 18ª); núm. 351/2019, de 29 de octubre, y núm. 46/2020, de 11 de febrero (Sección 19ª); núm. 511/2019, de 4 de diciembre (Sección 25ª).

Criterio el expuesto que, además, tiene respaldo en la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al respecto, las SSTS núm. 409/2019 de 9 julio, y núm. 411/2016, de 17 de junio, que declara que dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.

En consecuencia, ratificando lo argumentado en la sentencia recurrida, no cabe acoger la caducidad de la acción de anulabilidad.

TERCERO.-De los requisitos de la acción de anulabilidad.

En los siguientes motivos de impugnación cuestiona la parte recurrente el error como vicio del consentimiento que la sentencia apelada considera acreditado. A estos efectos, pretende desvirtuar la existencia de error en la entidad demandante al contratar los productos litigiosos en base a las siguientes consideraciones: (i) El error no sería esencial por cuanto la documentación informativa proporcionada por los empleados de la entidad demandada (orden de valores, tríptico resumen del folleto de la emisión, condiciones generales para la prestación de servicios de inversión, y test de conveniencia) permitió a la parte actora comprender las características esenciales y los riesgos de los productos suscritos; (ii) El error alegado por la contraparte no puede ser calificado como excusable, y la calificación de un cliente como 'minorista' no impide que el mismo tenga la capacidad para comprender el producto contratado; (iii) La actora es una mercantil cuya administradora aparece vinculada a distintas sociedades.

A la hora de dar respuesta a estos alegatos, hemos de partir de que en el supuesto enjuiciado la entidad actora adquirió bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009, que fueron canjeados por bonos subordinados II/2012 obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular, conversión que tuvo lugar en noviembre de 2015.

Nos encontramos, pues, ante productos financieros complejos. Esta complejidad se afirma en la STS núm. 411/2016, de 17 de junio, que dice: Si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Dicho lo anterior, conocidos son los estrictos deberes de información sobre los riesgos aparejados a la inversión que deben observar las entidades emisoras y/o comercializadoras de productos financieros complejos; en particular, cuando se ofrecen a clientes no profesionales; exigiéndose, por la normativa aplicable y por la doctrina jurisprudencial, que se proporcione una información precontractual completa y comprensible, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros, para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

También es sabido que un déficit informativo puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error, esto es, cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Como dice la STS núm. 139/2020, de 2 de marzo, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Se exige por la jurisprudencia que el error sea esencial y excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre ni susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero permite presumirlo ( SSTS núm. 49/2020, de 22 de enero; núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014; y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras). En definitiva, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( STS núm. 421/2019, de 16 de julio).

La STS núm. 565/2019, de 23 de octubre, reitera que la omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento, suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso, ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. Añade

En cuanto a los bonos necesariamente convertibles en acciones, como recuerda la STS núm. 411/2016, más arriba citada, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

En el caso de autos, partiendo de los hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad demandada cumpliera los deberes de información que legalmente le incumbían ni que la entidad demandante conociera suficientemente la naturaleza compleja de los productos contratados y los riesgos que contraía. Nos encontramos con un cliente minorista que no consta que tuviese conocimientos financieros acreditados ni deducibles de su actividad (explotación de máquinas recreativas y en materia de riesgos laborales), sin que quepa tampoco inferirlos de la formación, como licenciada en biología, de su representante legal ni porque esta ostentase cargos en otras sociedades. Es más, en el test de conveniencia aportado como documento nº 8 de la contestación, la entidad demandada valoró el nivel de conocimientos y experiencia de la mercantil actora como los propios de un cliente con experiencia en productos financierosno complejos; por lo que del test realizado no se desprende ni la conveniencia ni la idoneidad del producto para el perfil inversor de la demandante.

Por otra parte, en cuanto a la documentación obrante en autos en virtud de la cual pretende la recurrente que se dé por acreditado que cumplió con el deber de información que le incumbía, debe indicarse que la cumplimentación formal del test de conveniencia, la entrega de un folleto informativo sobre las características del producto que no puede considerarse que sean de fácil comprensión, y de un ejemplar de las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión, no nos permite afirmar que la demandada cumpliera con sus obligaciones informando con claridad y precisión de la naturaleza del producto financiero complejo que se suscribía, ni su concreto funcionamiento, así como tampoco de los riesgos inherentes al mismo. En este sentido, como declara la SAP de Madrid (Sección 9ª) núm. 594/2017, de 26 de octubre: El hecho de haber entregado los 'trípticos' resumen de las inversiones, como un documento sobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles, u otro sobre las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión a cliente minoristas no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad apelante al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que ha de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que los actores fueran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudieran consumar las operaciones, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.En este mismo sentido se pronuncia la STS núm. 411/2016, de 17 de junio, que declara que: El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.Criterio que también es el que mantiene esta Sección, como es de ver en nuestra sentencia núm. 284/2019, de 26 de junio, en la que dijimos que la mera suscripción de determinados modelos normalizados, redactados por la entidad financiera, y en el mejor de los casos firmados en la propia oficina por el cliente, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información al mismo de los verdaderos riesgos asociados a la operación.

No resulta probado, en definitiva, que se hiciera saber y se explicara detenidamente de manera explícita a la demandante, fuera del contenido obrante en los documentos que se le entregaron, los riesgos de la inversión; siendo a la demandada a quien correspondía la carga de probar dicho extremo. Por tanto, conforme a lo aquí expuesto y a lo que acertadamente se razona en la sentencia apelada, concurre un error esencial y excusable que provoca la nulidad relativa de los contratos suscritos.

CUARTO.-Dicho lo anterior, resta por examinar el perjuicio sufrido por los actores con motivo de la contratación de las participaciones y bonos convertibles en acciones, y las consecuencias de la pérdida de la cosa que fue objeto del contrato.

La sentencia de instancia, tras estimar la acción de nulidad relativa deducida, declara la obligación de la entidad actora de devolver las acciones a la entidad demandada, restitución que no es posible al haber sido amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), lo que plantea la cuestión de cómo debe operar la restitución en tal caso. Esta Sala, en supuestos similares, ha venido manteniendo que las consecuencias del error invalidante del consentimiento, y, por ende, las de la nulidad de los contratos suscritos y cuestionados, han de venir referidas al momento en que se produjo el canje de los bonos convertibles por acciones, como se deduce de lo expuesto en el artículo 1303 del CC; de manera que lo que ocurriera tras ese momento, era algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de su amortización, en lo que nada consta que influyera la demandada, como se desprende de lo establecido en el artículo 1307 del CC. Esos efectos no quedarían ya cubiertos por el artículo 1303 del CC citado, que expresa que los contratantes, una vez declarada la nulidad, deben restituirse recíprocamente 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato'. Lo que la parte actora debe restituir a la demandada, de conformidad con lo establecido en el referido precepto, no son ya las acciones adquiridas y al valor que tuvieran a la fecha de la demanda o cuando debiese producir la restitución, sino las acciones percibidas y por el valor que tuvieron en ese momento, o bien su equivalente. Así lo hemos declarado en las sentencias de 30 de abril de 2020, 16 de diciembre de 2019, 19 de junio de 2019, 21 de junio de 2019, 20 de febrero de 2019, entre otras.

Este mismo criterio ha sido aplicado por la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia núm. 320/2019, de 25 de septiembre, con los siguientes argumentos: Para el ejercicio y éxito de esta acción, tal como la concibe el artículo 1303, resulta esencial la devolución de lo percibido con ocasión del contrato del que se pide su anulabilidad, sin que pueda tener eficacia sino fuera posible la devolución, como ocurre en este caso en que las acciones del banco popular han perdido todo su valor, así el artículo 1.308 indica que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba '. Por tanto, cobra esencial relevancia determinar quién debe correr con los riesgos de la perdida de la cosa que fue objeto del contrato cuya nulidad se pretende desde que se consuma el contrato hasta que se ejercita la acción de anulabilidad. [...]

El artículo 1314 del Código Civil se ocupa de esta materia disponiendo que 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella ', por consiguiente priva de acción al contratante que podría ejercitar la acción de anulabilidad en función de lo establecido en el artículo 1.302, es decir le priva de legitimación por permitir que el objeto del contrato que debía ser devuelto en función de la acción de nulidad se perdiera. Debe entenderse que la ley establece limitaciones en atención a la doctrina de los actos propios y al principio de la buena fe, es contrario a tales principios que el legitimado para impugnar el contrato pida su anulación exigiendo la restitución de lo por él entregado cuando su previa conducta le impide devolver lo que recibió.

Obviamente debemos completar o integrar este precepto, ya que no regula la situación cuando no concurre dolo o culpa, en definitiva, si la pérdida se produjo causa ajena al campo de actuación del obligado o por caso fortuito. El silencio del precepto nos lleva necesariamente a afirmar que en tal caso no queda privado de su derecho a exigir la restitución de lo que por él fue entregado al realizar el contrato que se anula, quedando por determinar si debe restituir el equivalente económico al valor del bien perdido a simplemente aquello en lo que se hubiera enriquecido. [...]

Consideramos que la pérdida de la cosa, que abarca la situación de destrucción, extravío o consumación y a las que debe equipararse el menoscabo esencial de la cosa y la perdida que podemos denominar jurídica por transmisión del bien a un tercer de buena fe que lo haga irreivindicable, no solamente debe imputarse al que está legitimado para ejercitar la acción de anulabilidad cuando falta al cuidado exigible sobre el bien objeto del contrato a todo buen padre de familia o lo coloca en situación de riesgo innecesaria, sino también cuando quien recibe un bien sometido a una situación de riesgo, en este caso las acciones a las fluctuaciones del mercado, voluntariamente mantiene la situación durante largo tiempo, en este caso tres años y medio durante los que ha acudido a cuatro ampliaciones de capital y recibido los dividendos, que es lo que ocurreen este caso. Esta interpretación creemos que la avala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , dictada en un supuesto en el que se discutía la eficacia de un contrato semejante al que se ha pedido la nulidad, cuando indicó que ' dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultara relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'.

Otras Audiencias Provinciales mantienen el mismo criterio, como la SAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 445/2019, de 23 de septiembre, que dice, citando las SSTS núm. 411/2016, de 17 de junio, y núm. 373/2018, de 20 de junio: En definitiva nuestro Tribunal Supremo viene a decir que, primero, en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, y segundo que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar ni la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ni la acción de anulación por error, dado que ambas tienen como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor. De lo anterior se desprende que la jurisprudencia, cuando se trata, como es el caso, de bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida considera el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, de manera que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, tampoco existe perjuicio. Al no ser las acciones un producto de inversión complejo, para su adquisición no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor que la Ley del Mercado de Valores impone para el caso de que se trate de otros así calificados. Y ello, por tratarse de productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor. Por otro lado, sus características y desenvolvimiento son conocidos en sus líneas básicas por la generalidad de los inversores. Todo ciudadano conoce o debe conocer los riesgos inherentes a una operación financiera de ese tipo (compra de acciones), dada precisamente la fluctuación del mercado en el que se opera.

SSAP de Burgos, núm. 134/2020, de 13 de marzo (Sección 2ª) y núm. 236/2019, de 23 de mayo (Sección 3ª), que concluyen que la reducción a cero del valor de las acciones es un hecho que se produce con posterioridad al vencimiento o consumación de los contratos de inversión que tiene lugar con la conversión obligatoria de los bonos en acciones, y que es ajeno a la propia dinámica de los contratos de inversión, pues basta considerar que dado que los bonos se canjean por acciones que cotizan en bolsa éstas se pueden vender en cualquier momento, por lo cual si las acciones se conservaron y no se vendieron ello es un riesgo que asumió quien las recibió.

SAP de Orense (Sección 1ª) núm. 86/2020, de 13 de marzo, citando la de esa misma Sala de 12 de diciembre de 2019, donde se contempla supuesto análogo, señala: Luego los demandantes, en coherencia con su petición de anulabilidad, deberían devolver también el valor de las acciones que recibieron. Las acciones ya no las pueden devolver, pero sí su importe. Los valores bursátiles que se les entregaron en su momento tenían contenido económico; si se perdió fue porque se produjo un evento ajeno a la contratación inicial, que se produce tres años y medio después, habiendo mantenido los actores durante ese tiempo las acciones en su poder'.' Los actores, por tanto, no han sufrido ningún perjuicio por la inversión en participaciones preferentes y bonos subordinados, sino que sus pérdidas se debieron a que, una vez convertidos los bonos en acciones del Banco Popular, decidieron conservarlas durante tres años hasta que las autoridades bancarias europeas decidieron la resolución de la entidad. Así el perjuicio sufrido por los actores no deriva de la naturaleza del producto comercializado por el banco y su posterior canje en bonos subordinados, y finalmente en acciones, pues si se suma el valor de las acciones recibidas en el momento de la conversión y el importe de los rendimientos, el importe que se obtiene supera la inversión inicial. Ahora bien, el valor de las acciones a partir de la fecha de la conversión, fue descendiendo progresivamente en su cotización bursátil hasta llegar a perder todo su valor, pero esa pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato. Los inversores decidieron libremente mantener la titularidad de las acciones que cotizando en Bolsa podían ser vendidas inmediatamente, y si se hubieran vendido cuando se recibieron en enero de 2014, o antes del año 2016 que fue cuando empezaron a perder valor, los actores habrían recuperado la inversión e incluso habrían obtenido beneficios. La pérdida de la inversión se produjo en un momento muy alejado en el tiempo de aquel en que se produjo el canje de los bonos por las acciones, no siendo por ello posible establecer una relación de causalidad entre el producto contratado, que es el que se pretende anular y el perjuicio producido, que se materializó tres años y medio después. Si los actores conservaron las acciones durante ese tiempo, fue porque así lo decidieron, sin imposición alguna de la entidad bancaria. Los motivos de la conservación de los productos se desconocen, cuando la venta les hubiera reportado beneficios. No se indica por los actores si el banco omitió algún tipo de información relevante sobre la previsible evolución o futuro de las acciones. El único fundamento de la acción es el error sufrido al contratar el producto inicial, que no puede decirse que les produjera la pérdida de la inversión sufrida. Durante el tiempo que mantuvieron las acciones, nada se indica de lo que sucedió, las causas por las que decidieron no vender las acciones; y tampoco se imputa al banco alguna conducta dolosa o culposa en ese período de tiempo. SAP de León (Sección 1ª) núm. 226/2020, de 25 de marzo: La pérdida del valor de las acciones en este caso se produce por la decisión de los inversores que conservan su titularidad y reclaman la nulidad del contrato inicial cuando los títulos pierden su valor. La interpretación del artículo 1303 CC y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En este caso, el momento en el que los demandantes salen de su error, cuando reciben las acciones, ya pueden libremente disponer de los títulos. La pérdida definitiva del valor de las acciones viene motivada por la decisión de mantener los títulos y no por la celebración del contrato anulado por error. En definitiva, parece claro quela restitución de prestaciones tiene que estar vinculada a los perjuicios que el inversor puede reclamar y en todo caso las pérdidas deberán estar conectadas a la contratación por error y no reúnen dicho requisito las que se producen con posterioridad por la decisión voluntaria de conservar las acciones que reciben por el canje. El daño posterior en este caso se produce por la asunción voluntaria de un riesgo mediante la posesión de títulos valores que cotizan en un mercado oficial, cuando no se trata de un producto de inversión complejo.En sentido análogo se pronuncia la SAP de A Coruña (Sección 3ª) núm. 56/2020, de 21 de febrero; SSAP de Cádiz (Sección 2ª), núm. 89/2019, de 23 de abril, y núm. 2/2020, de 30 de diciembre de 2019, entre otras.

En el caso presente, la parte actora percibió acciones por importe de 149.000 €, siendo la inversión inicial de 200.000 €, que quedó reducida a 149.000 € tras enajenar 51 títulos. Por tanto, aplicando el criterio que se ha dejado expuesto, atendiendo al valor de las acciones en el momento del canje, se desprende que la demandante no sufrió ninguna pérdida por la suscripción de los contratos declarados nulos dado que, además, obtuvo intereses o rendimientos como consecuencia de la compra de los bonos. Se advierte que la inversión realizada fue favorable a los intereses de la demandante y las vicisitudes ocurridas a partir del canje y durante los años en que la actora decidió continuar asumiendo los riesgos propios de la tenencia de acciones, no guardan relación alguna con la contratación de los productos cuya nulidad se declara.

Por todo lo expuesto, consideramos que no puede prosperar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda ni tampoco, por idénticas razones, las pretensiones deducidas con carácter subsidiario.

QUINTO.- Costas.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación; sin que tampoco proceda respecto a las causadas en la instancia dadas las dudas jurídicas que plantea el supuesto enjuiciado, como resulta de la existencia de criterios dispares en esta misma Audiencia Provincial; pudiendo citarse las siguientes sentencias en las que se mantiene una postura opuesta a la que se recoge en la presente resolución: núm. 73/2020, de 10 de febrero (Sección 9ª); núm. 396/2019, de 16 de julio (Sección 10ª); núm. 144/2019, de 19 de marzo (Sección 21ª).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. (anteriormente BANCO POPULAR), contra la sentencia recaída en juicio ordinario seguido con el nº 457/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid y, en consecuencia, con revocación de dicha resolución, desestimamos la demanda deducida por la representación procesal de CONSORCIO DEL AZAR S.L, absolviendo a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra. No procede expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.