Sentencia CIVIL Nº 283/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 943/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2018/0004493
Recurso de Apelación 943/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 496/2018
Demandante/Apelante: DON Hilario
Procurador: Doña Mª Luisa García Manzano
Demandada/Apelada: DOÑA Caridad
Procurador: Doña Begoña del Carmen Lluva Rivera
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. José Mª Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Planes Moreno
_____________________________________ /
En Madrid, a trece de mayo de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 496/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante, don Hilario , representado por la Procurador doña Mª Luisa García Manzano.
De otra, como apelada, doña Caridad , representada por la Procurador doña Begoña del Carmen Lluva Rivera.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Don Hilario contra Doña Caridad desestimo la demanda interpuesta no haciendo pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma.Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2890-0000-35-0496-18 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2890-0000-35-0496-18 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hilario , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Caridad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, para la modificación de medida s definitivas y que mantiene el importe de los alimentos a cargo del actor y en favor de la hija menor, por importe de 500 € mensuales, acordados en su día por las partes, en anterior procedimiento de Modificación de medidas, en que se redujo la pensión acordada de 800 a los referidos 500 euros, se alza el recurso interpuesto por D. Hilario , interesando la estimación de la demanda, y la reducción de la pensión fijada para la hija en 250 euros mensuales.



SEGUNDO.- Esta Sala, tras la nueva valoración de la prueba a que obliga el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos debe ratificar el criterio contenido en la resolución recurrida.

Basa la demanda el recurrente, en que tuvo un nuevo hijo en 2013 y ahora se ha separado de la madre y tiene que pagar 175 euros de la mitad de los gastos del niño. Esta cantidad, como acertadamente razona la sentencia de instancia, no justifica la reducción de la pensión que el apelante realiza. Tal como razona la sentencia, el nuevo hijo del recurrente ya había nacido cuando las partes procedieron a reducir la pensión de alimentos fijada para la hija, pues consta que este niño nació el NUM000 de 2013, y las partes acordaron reducir la pensión de la hija, Lucía , por convenio de 7 de abril de 2014, y ratificado el 4 de noviembre de 2014. Es decir que, si bien el nacimiento de este nuevo hijo, no fue el motivo por el que se procedió a reducir la pensión de Lucía , esta era una circunstancia que ya existía en ese momento, y que por tanto tuvo que ser tenida en cuenta a la hora de calcular el importe de la pensión. A mayor abundamiento, el recurrente, señaló en la demanda como motivo para instar la reducción de los alimentos de la hija, que en la actualidad y tras la separación de su segunda pareja, tiene que pagar la mitad de los gastos de su hijo, que ascienden a 175 euros mensuales. Cantidad, que, a la vista de los ingresos del recurrente, que en 2017 declaró como ingresos brutos por todos los conceptos 41.017,64 euros, lo que supone un incremento respecto a 2016 de 1854,36 euros por todos los conceptos, lo que ya supera, más de la mitad del importe de los gastos del hijo menor, que ahora tiene que pagar y por los que motiva la reducción de la pensión de su hija. En todo caso, se parte de la base de que antes de la separación también tendría el apelante que afrontar los gastos del hijo, (al ser parte de sus obligaciones como padre, derivadas de la patria potestad, la de mantener y satisfacer todas las necesidades de los hijos menores), por lo que una cantidad tan modesta como la señalada, teniendo en cuenta los ingresos que constan acreditados no puede dar lugar a la reducción de la pensión fijada con anterioridad para la hija mayor.

Señala así mismo el recurrente que tiene que hacer frente a sus gastos de luz, agua, gas, comunidad de vecinos, etc. gastos que no justifica que sean nuevos, o que no se produjeran cuando se fijó la pensión, y en cuanto al pago del importe de la hipoteca de la vivienda en la que reside, debe señalarse que es un gasto voluntario, que el recurrente asume por su propio interés, y que no puede ir en detrimento de la calidad de vida de la hija.



TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a que los ingresos de la madre de la hija menor, superan los ingresos del recurrente, al constar que percibe 40.454,56 euros, no consta acreditado, que la madre de Lucía , haya incrementado sus ingresos de forma sustancial. Por una parte, la prueba practicada no acredita las afirmaciones del recurrente, ya que según las documentales aportadas los ingresos de ambas partes son similares, pero el recurrente percibe una cantidad algo más alta que la demandada. Por otra parte, este argumento se ha introducido en la apelación lo que constituye motivo suficiente para ser desestimado por estar afectado por la prohibición del principio mutatio libeli, que como señala la STS de 3 de febrero de 2016, es aplicable a este supuesto cuando dice: 1.- Conforme alart. 412 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9663 ] y 12 de marzo de 2008 [RJ 2008, 1706]). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 [RJ 2003 , 256 ], 22 de mayo de 2003 [RJ 2003 , 7149 ], 3 de febrero de 2004 [RJ 2004 , 451 ], 21 de octubre de 2005 [RJ 2005 , 7707 ], 23 de octubre de 2006 [ RJ 2006 , 6714 ], 146/2011, de 9 de marzo [ RJ 2011 , 2761 ], y 44/2014, de 18 de febrero [RJ 2014, 921 ]; y del Tribunal Constitucional 182/2000 [ RTC 2000 , 182 ] y 187/2000 [RTC 2000 , 187 ], ambas de 10 de julio; 93/2002 , de 23[sic] de abril [RTC 2002, 93 ]; y 126/2011, de 18 de julio [RTC 2011, 126] ).



CUARTO.- Respecto al agravio comparativo a que alude el recurrente entre los dos hijos, lo cierto es que los hijos tienen edades distintas, y no consta la situación de la madre del otro menor, ni las necesidades del mismo.

Cada niño, tiene sus propias circunstancias, y en el presente procedimiento no se ha tratado de igualar la situación de los menores. El propio recurrente ha evidenciado que abona la mitad de los gastos de su segundo hijo, por importe de 175 euros, y este y no otro, es el dato a tener en cuenta.

En cuanto a que el importe de los gastos mensuales de la hija ascienden a 700 euros mensuales, de los que el recurrente paga 500 euros, es lo cierto, por una parte que las aportaciones de los dos progenitores respecto a los gastos de los hijos no tienen por qué ser idénticas, pues en este caso, la progenitora custodia aportaría a su hija su dedicación personal y su trabajo (cuidado personal de la hija, lavado y planchado de ropa, preparación de sus comidas, y la atención a la menor en todas sus necesidades) y por otra, consta acreditado documentalmente, que los gastos de la menor exceden de la cantidad que señala el recurrente, puesto solo de colegio abona 500 euros mensuales, a los que hay que añadir su asistencia a clases de música, que consta suponen unos 55 euros mensuales, a lo que habrá que añadir los gastos derivados de la alimentación de la hija, su alojamiento, y suministros, teléfono, ropa y vestido de una adolescente, transporte, y ocio, así como libros y material escolar, que sin duda superan con creces la cantidad señalada por el recurrente. Las tablas orientadoras para el cálculo de pensiones alimenticias, ya estiman que la pensión a abonar, con los ingresos de las partes, ascendería a 310 euros mensuales, a los que habría que añadir los gastos de educación, cuya mitad ya supondría 200 euros mensuales, y los gastos de alojamiento. Por tanto, la cantidad acordada por las partes, no puede estimarse excesiva, ni la solicitud de la partes se estima justificada por la circunstancia referida por el recurrente de haberse separado de la madre de su segundo hijo, y tener que abonar la mitad de los gastos de este menor.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de recurso de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso conduce a la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

( Artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Manzano, en nombre y representación de D. Hilario , contra la Sentencia dictada el día 1 de abril de 2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con el nº de autos 496/2018, debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0943-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe