Sentencia CIVIL Nº 283/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2431/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/005112

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0005112

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2431/2021 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 409/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: EKONDAKIN ENERGIA Y MEDIOAMBIENTE S.A y CMG ZUBIETA UTE

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y OSCAR MEJIAS ABAD

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO NAGORE APARICIO

Recurrido/a / Errekurritua: BABCOCK MONTAJES S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 283/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ

D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veintiseis de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 409/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de EKONDAKIN ENERGIA Y MEDIOAMBIENTE S.A y CMG ZUBIETA UTE, apelante - demandados, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y OSCAR MEJIAS ABAD y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª IÑIGO NAGORE APARICIO, contra BABCOCK MONTAJES S.A., apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-.-En fecha 17 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA, en nombre y representación de BABCOCK MONTAJES S.A. contra las mercantiles EKONDAKIN ENERGIA Y MEDIOAMBIENTE S.A. y CMG ZUBIETA UTE, y en consecuencia debo condenar a las demandadas a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 782.527,33 euros, devengando dicha cantidad el interés legal correspondiente desde el 21 de febrero de 2019, sin perjuicio de la aplicación del intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con absolución de las demandadas en el resto de pretensiones dirigidas contra ella, y sin condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 28 de marzo de 2022

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes

Por la representación procesal de Babcock Montajes S.A. ( en adelante, Babcock), se interpuso demanda contra Ekondakin Energía y Medioambiente S.A.( en adelante Ekondakin) y CMG Zubieta UTE ( en adelante CMG), en ejercicio de acción directa del artículo 1597 del CC. Refiere la demanda la adjudicación por parte de Ekondakin, a CMG de la obra para la construcción de una incineradora en Zubieta, subcontratando CMG parte de los trabajos a Steinmuller Babcock Environment GMBH, quien a su vez subcontrató con Babcock alguno de esos trabajos, consistentes en los reflejados en una Orden de Compra, remitida por Steinmuller Babcock, así como trabajos adicionales por administración. Pese a la realización de los trabajos por Babcock, le son adeudados por Steinmuller Babcock la cantidad de 720295'18€ por facturas vencidas y 312750€ por retención de importes por garantía. Ante el referido impago, se ha requerido a las demandadas, la retención y pago directo a su favor de las cantidades que tuvieran pendientes con Steinmuller Babcock, en ejercicio de la acción del artículo 1597 CC. Considerando concurrentes los requisitos para el ejercicio de la acción directa referida, solicita la condena de las demandadas al pago de la cantidad de 1042045'18€ con los intereses legales, y de forma subsidiaria a la cantidad de 720295'18€ y a la retención del importe de 321750€ y pagarlo a su fecha de vencimiento.

Por la representación de Ekondakin se presenta contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, reconociendo la realidad de la cadena de contratos entre partes. Indica encontrarse al corriente de pago, respecto de CMG, en relación a todos los hitos de pago en que ha intervenido Babcock, lo que le libera de su responsabilidad en aplicación del artículo 1597 CC. Igualmente manifiesta que CMG no adeuda cantidad alguna a Steinmuller Babcock por los mismos conceptos. En todo caso, existen desacuerdos entre Steinmuller Babcock y Babcock, sobre el importe debido entre ambas, que excluye uno de los requisitos de la acción, en cuanto a que la deuda sea líquida y vencida, así como sobre el fuero aplicable. Por lo que solicita la desestimación de la demanda.

Por la representación de CMG, se presenta igualmente escrito de contestación a la demanda. Alega falta de jurisdicción de los Tribunales españoles. La relación contractual entre partes, se somete al derecho alemán y a los Tribunales de Colonia. De entender competentes la Jurisdicción española, alega ser de aplicación el derecho alemán, por lo que concurre falta de acción al no existir en dicho ordenamiento una acción equivalente a la del artículo 1597 CC. Falta de litisconsorcio pasivo necesario, por fraude de ley del artículo 6.4 CC, al no intervenir en el procedimiento Steinmuller Babcock. Subsidiariamente la acción es improcedente, por inexistencia de deuda líquida, vencida y exigible. Los trabajos reclamados han sido ya abonados por Ekondakin a la UTE y por ésta a Steinmuller Babcock. Sólo cuatro de las facturas reclamadas se encuentran relacionadas con los trabajos referidos en la Orden de Compra. El resto debe quedar fuera del alcance del artículo 1597 CC, al no cumplir el requisito de obra ajustada alzadamente. Se deben aplicar descuentos respecto de la cantidad reclamada, por el anticipo abonado por Steinmuller Babcock a Babcock. Falta de prueba respecto de las alegadas retenciones, que en su caso, sólo serían exigibles una vez transcurrido el plazo de garantía. Por lo que solicita la desestimación de la demanda.

El día 12 de diciembre de 2019 se celebra la Audiencia Previa, donde se procede al análisis de las alegaciones planteadas, respecto de falta de jurisdicción, falta de legitimación activa y falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordando el Magistrado de Instancia la decisión sobre estas cuestiones en resolución separada. Lo que se realiza por Auto de 30 de junio de 2020. En dicha resolución, se rechazan las alegaciones indicadas, acordando la continuación del procedimiento.

La sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 5 de San Sebastián, el 17 de febrero de 2021, contiene el siguiente Fallo: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA, en nombre y representación de BABCOCK MONTAJES S.A. contra las mercantiles EKONDAKIN ENERGIA Y MEDIOAMBIENTE S.A. y CMG ZUBIETA UTE, y en consecuencia debo condenar a las demandadas a abonar a la parte demandante de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 782.527,33 euros, devengando dicha cantidad el interés legal correspondiente desde el 21 de febrero de 2019, sin perjuicio de la aplicación del intereses previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con absolución de las demandadas en el resto de pretensiones dirigidas contra ella, y sin condena en costas a ninguna de las partes.'

Comienza la Sentencia, estableciendo una profusa y detallada relación de los distintos hechos alegados por las partes. Entra a analizar la resolución la alegación de la demandada, sobre la aplicación del derecho alemán frente al derecho español, que reclama CMG, en aplicación de la cláusula contractual entre Babcock y Steinmüller de sumisión a los tribunales de Colonia, lo que ya fue resuelto por el Auto antes referido, así como también al derecho alemán. Por lo que de acuerdo a ese derecho extranjero, la demandante carecería de la acción del artículo 1597 del CC. Considera la Sentencia que nos hallamos ante una definición contractual entre los firmantes, Babcock y Steinmüller, que no sería extensible a terceros, es decir, a las demandadas, por el principio de relatividad de los contratos. La relación de subcontratación entre Steinmuller y las demandadas es una relación ajena a la que resulta del contrato entre dicha empresa y la demandante. No cabe entender que se haya realizado por la demandante, una renuncia o disposición de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil por el hecho de haber pactado con Steinmüller la aplicación del Derecho alemán a su relación contractual, puesto que para ello hubiera sido necesaria la intervención en el contrato de cada una de las partes demandadas, ya que la naturaleza de esta acción implica necesariamente la intervención del principal como tercero. La aplicación del Derecho alemán solo ha de afectar a aquellas cuestiones que se entiendan propias de la naturaleza de la obligación, siendo estas cuestiones las que además la parte demandada puede oponer cómo excepciones que asistirían al subcontratante frente al subcontratista. La acción del artículo 1597 CC, es una acción directa del subcontratista frente al principal, es una acción que si bien no tiene una total autonomía del subcontrato de manera que impida la invocación de excepciones personales del principal así como las derivadas de la naturaleza del contrato, es una acción legal que no puede tenerse por renunciada por el hecho de haber sujetado su contrato con el subcontratante, al derecho alemán, sin intervención en dicho contrato de los principales, que resultarán por tanto terceros ajenos a dicho contrato. No puede entenderse esta cláusula de sumisión al derecho alemán más allá del contenido esencial del contrato que vinculaba a Steinmüller y a Babcock. Del que no se puede derivar la existencia de una renuncia al derecho de ejercicio de una acción de previsión legal en el Código Civil, como es la del artículo 1597, ya que dicha acción no forma parte de la naturaleza de la relación contractual existente entre Steinmüller y Babcock, ni tampoco afectaba a las partes de dicho contrato.

Establece a continuación la doctrina y jurisprudencia aplicable respecto de la acción del artículo 1597 CC. Aplicando la misma al caso concreto, concluye que la deuda aquí reclamada es vencida líquida y exigible, así como que existía una deuda del principal a favor del contratista, en el momento de ejercitarse la acción por la subcontratada. Por lo que considera procedente la reclamación, previa deducción del importe reclamado del anticipo entregado a la parte actora por importe de 643500€, en el importe que esta suma exceda del 10% que fue fijado en el contrato como anticipo y que establece en la suma de 173011,90€, que tienen que ser descontados. Por lo que estima la demanda, respecto del importe de 720295,18€, por las facturas vencidas. A la que debe descontarse el exceso abonado sobre el 10% de anticipo, 173011,90€, así como incrementado con el importe de aval bancario establecido a cuenta del 5% del último plazo del precio del contrato, 235244,05€. Por lo que establece la condena de las demandadas a abonar a la actora el importe de 782527,33€, sin imposición de costas.

Por la representación de CMG y Ekondakin, se presentan sendos recursos de apelación contra la mencionada sentencia.

SEGUNDO.-Se resolverá en primer lugar, los motivos de impugnación alegados en el recurso interpuesto por la representación de CMG, respecto a la falta de jurisdicción y sumisión al derecho alemán. Ya que dependiendo del sentido de la resolución sobre estos motivos, puede devenir innecesario entrar a conocer el resto de argumentaciones tanto del recurso de CMG, como de forma íntegra las del recurso de Ekondakin, relacionadas con el fondo del asunto.

Indica como motivo de impugnación, el recurso de CMG, la falta de jurisdicción de los Tribunales Españoles. Vulneración de los arts. 7, 1148, 1255, 1256 y 1597 del CC, art. 25.1 del Reglamento (UE) 1215/2012 y de la analógica subrogación de aseguradoras en cláusulas de sometimiento pactadas por sus asegurados indemnizados en la posterior reclamación. La Orden de Compra entre partes, establece que la relación contractual se somete a derecho alemán y a los Tribunales de Colonia. Por lo que existe falta de jurisdicción de los Tribunales españoles. En los mismos términos el Protocolo de Negociación, cuya existencia y validez es reconocida por la Sentencia. La deuda reclamada es por unas obras subcontratadas, por un contrato que establece las condiciones y también los tribunales y ley aplicable. Son inherentes al contrato y personales del contratista y por ello oponibles por el comitente. El artículo 25.1 Reglamento (UE) núm.1215/2012, permite el válido sometimiento a Tribunales extranjeros por las partes. La actuación del actor chocaría con el principio de buena fe del artículo 7.1 del Código Civil, los actos propios, la libertad de pactos entre las partes del 1255 y no dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes del 1256 ambos del Código Civil. Por lo entiende una interpretación alternativa que permitiera interponer la excepción. Igualmente considera aplicable por analogía, la doctrina del TS, respecto de la afección a la aseguradora que se subroga en la posición del asegurado, respecto a las cláusulas de sometimiento a Tribunales o arbitraje extranjero que éste hubiera pactado, STS 64/2003, de 6 de febrero.

El recurso interpuesto por Ekondakin no contiene referencia a esta cuestión.

Por la representación de Babcock, se alega la inadmisibilidad de este motivo de oposición por los siguientes argumentos. Falta de impugnación del Auto de 2 de septiembre de 2020, que establece la competencia de los Tribunales Españoles, en aplicación del artículo 458.2 LEC. La competencia de los Tribunales españoles, quedo resuelta por Auto de 30 de junio de 2020, que es recurrido y confirmado por Auto de 2 de septiembre de 2020. El cual no es recurrido expresamente en el recurso de apelación, que limita su impugnación a la Sentencia 44/2021, donde no se resuelve esta cuestión. No se cumple el 458.2 LEC, que obliga a citar las resoluciones apeladas y los pronunciamientos que impugna, por lo que queda fuera del ámbito de conocimiento de la apelación. Alega cosa juzgada del artículo 222 LEC. Apela al Auto 212/2020 de 16 de junio de 2020, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, que determina la competencia de los Juzgados de San Sebastián para conocer de la demanda interpuesta por BABCOCK MONTAJES, frente a Steinmüller, que no es parte en este proceso. Tal y como consta en la documental aportada, a este proceso, Babcock no firmó ninguna cláusula válida de sumisión expresa a Tribunales de Colonia. Dicho Auto, consta aportado como prueba documental acompañada junto con el escrito de impugnación del recurso de reposición de fecha 27 de julio de 2020. Por lo que hay que considerar que la inexistencia de cláusula válida de sumisión a Tribunales de Colonia es cosa juzgada. La cláusula de sumisión transcrita en la página 2 del recurso, se ha determinado con carácter firme, que no es válida, porque no haber sido firmada. La única orden de compra que fue firmada y aceptada por mi representada, es la aportada en la Audiencia Previa con sello de fecha 26/03/18 y firma el 28/03/2018, en donde no existe ninguna cláusula de sumisión a Tribunales de Colonia ni a derecho alguno. En todo caso, concurre una sumisión tácita de las demandadas, al no haber planteado declinatoria en forma. Concurre la sumisión tácita del demandado, incluso pactando una sumisión expresa a tribunales extranjeros, si no planteó en forma la declinatoria de jurisdicción, limitándose a alegar vía contestación de la demanda la falta de jurisdicción.

Respecto al fondo de la cuestión, no existe relación contractual entre las partes del procedimiento. La acción del artículo 1597 CC es extracontractual. No existe pacto válido de sumisión entre Babcock y Steinmüller. Incluso en el caso de existir dicha cláusula no sería extensible a quien no fue parte en el contrato.

De entre los diversos argumentos referidos, haremos hincapié en la sumisión tácita alegada por la oposición al recurso. Lasumisión tácitase corresponde con el acto procesal por el cual las partes aceptan la competencia de un determinado órgano judicial que podría no ser competente en función de las normas de competencia procesales o por la existencia de un pacto previo de sumisión expresa. La LEC determina, en el artículo 56, las conductas de cada una de las partes según su posición procesal por las que se entiende producida la sumisión tácita. En cuanto al actor, por el mero hecho de interponer su demanda ante unos determinados tribunales, y respecto del demandado, porque, después de personado en autos, haga cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria. Así, el artículo 56.2 LEC establece la sumisión tácita:'El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria'.Por ello, el único acto procesal que puede llevar a cabo el demandado en el proceso que no implica sumisión tácita, es la simple personación en las actuaciones, siempre que la misma lleve aparejada la interposición de la declinatoria en los términos y plazo del artículo 64.1 LEC. Cualquier actuación activa o pasiva que no sea proponer la citada declinatoria supone la aceptación de la competencia territorial. De conformidad con el artículo 39 y 63 LEC la falta de competencia internacional o falta de jurisdicción a instancia de parte se realiza a través de declinatoria. El legislador presupone que la no realización de esta actuación procesal, la declinatoria, implica la voluntad tácita de someterse a los tribunales de ese Estado. En el Derecho español, el régimen de sumisión tácita, como criterio de atribución de jurisdicción a los tribunales españoles, está previsto en el artículo 26 del Reglamento Bruselas I bis; ' Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que comparezca el demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia o si existe otra jurisdicción exclusivamente competente en virtud del artículo 24.' Lo que coincide en esencia con lo expuesto en la LEC , al respecto.

Si una vez comparecido, el demandadono impugnaen tiempo y forma la jurisdicción, según las reglas del derecho nacional, automáticamente el tribunal deviene competente. De acuerdo, con nuestra normativa, este momento procesal debe ser el planteamiento de la declinatoria, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda ( artículo 64.1 de la LEC). Si no se hace de la forma exigida y en el momento procesal oportuno, se precluye esa posibilidad. No puede obviarse que una de las funciones de la sumisión tácita, en este sentido, es evitar que surjan cuestiones de competencia a lo largo del proceso, o dicho de otro modo, procurar que los problemas de competencia quedasen resueltos lo antes posible.

En este caso, la controversia sobre Jurisdicción se ha planteado de forma conjunta con la demanda. El Decreto por el que se admite la demanda es de 14 de mayo de 2019, folio 2011 de las actuaciones, acordando el traslado de la misma a las demandadas, CMG entre ellas, para su contestación en el plazo de veinte días. Dicha resolución es notificada a la representación de la UTE, el 10 de junio de 2019, folio 2025 de las actuaciones. Interponiéndose la contestación a la demanda por dicha parte, el 4 de julio de 2019. Dentro por tanto del plazo legal de veinte días para contestar a la demanda, pero fuera del plazo de diez días para plantear la declinatoria, del artículo 64.1 LEC.

En todo caso y obviando lo expuesto, debe resaltarse que la contestación se limita a alegar la falta de jurisdicción como excepción, no planteando en debida forma la declinatoria. Si bien, cuando el planteamiento de la declinatoria se realiza en el propio escrito de contestación a la demanda, articulando esta como cuestión previa y reservado la contestación como mera cuestión subsidiaria, no constituye una infracción de lo previsto en elartículo 64 LECacerca del momento procesal de proposición de declinatoria, y tampoco implicará un acto de sumisión tácita conforme a lo estipulado en el artículo 56.2 LEC; como indica la SAP Madrid 445/2012 de 7 de septiembre, ello requiere que la contestación se haya presentado en el plazo legal para la declinatoria, lo que no concurre en este caso; ' Es la declinatoria el medio legalmente establecido por el art. 63 de la L.E.C . para que el demandado denuncie la falta de competencia internacional, y debe hacerlo dentro de los 10 primeros días fijados para contestar a la demanda conforme ordena el art. 64.1 de la L.E.C .; y aunque como dice la S.A.P. de Murcia de 5 de diciembre de 2.005 'el planteamiento de la declinatoria en el propio escrito de contestación a la demanda, articulando aquella como cuestión previa y reservando la contestación propiamente dicha como mera cuestión subsidiaria, no constituye infracción de lo dispuesto en el art. 64 de la L.E.C . acerca del momento procesal de proposición de la declinatoria y tampoco implica un acto de sumisión tácita', en el presente caso, había precluído el plazo para formularla al haberla opuesto después de transcurridos los 10 primeros días para contestar a la demanda. '

Pero es que en todo caso, la cuestión de falta de jurisdicción no ha sido planteada en la debida forma de declinatoria tampoco en la contestación. Sino como una causa más de oposición, por lo que no cumple los criterios legales, ya que no viene autorizada su alegación como otra excepción procesal más, SAP Segovia 362/11 de 9 de noviembre. Por lo que debe concluirse que concurre la sumisión tácita que alega la oposición al recurso, dada la falta de planteamiento en forma de la declinatoria por lo expuesto. Dispone el art. 22 bis 1 de la L.O.P.J . que ' En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos.' Cabe por tanto la sumisión expresa o tácita cuando la demandante ejercita una acción personal de reclamación de cantidad, como es el caso. No tratándose de una materia en la que sea imposible la sumisión expresa o tácita, pues se trata de una simple acción personal de reclamación no comprendida en el nº 1º del citado artículo, la jurisdicción o competencia viene determinada por lo pactado entre las partes (sumisión). Que en el presente caso se ha producido de forma tácita por la demanda por lo expuesto ut supra. De manera que corresponde la Jurisdicción a los Tribunales españoles, desestimando dicha alegación del recuro, haciendo innecesaria la resolución del resto de alegaciones planteadas, que decaen ante la apreciación de la sumisión indicada.

TERCERO.-Siguiendo con los motivos de impugnación del recurso interpuesto por CMG, alega que como consecuencia del sometimiento del contrato entre Steinmüller y Babcock al derecho alemán, se produce la renuncia por la actora a la acción directa del artículo 1597 CC. Reitera su argumentación anterior, respecto de las cláusulas contractuales por las que las partes eligieron la aplicación del derecho alemán. Por lo que considera que con dicha elección, la actora renunció a la acción directa del artículo 1597CC, que es un derecho dispositivo, al admitir la aplicación del derecho alemán, que no contiene una acción directa similar. La renuncia a la acción directa no exige el consentimiento de terceros o en este caso de los codemandados y se produce desde el momento en que se acordó el sometimiento al derecho alemán.

El recurso interpuesto por Ekondakin no contiene referencia a esta cuestión.

Por la representación de Babcock se opone al recurso. Se remiten a sus alegaciones respecto a la falta de jurisdicción, en el apartado B.2 de su escrito, para alegar la inexistencia de pacto válido de sometimiento al derecho alemán. En todo caso, dicha cláusula solo se extendería a la relación contractual entre partes. La acción ejercida es de carácter extracontractual y legal frente a terceros. No ha existido renuncia a la acción del artículo 1597 CC. No se ha realizado prueba del derecho alemán en los términos indicados en el recurso.

En primer lugar, debe indicarse que la remisión de la oposición al recurso, en sus alegaciones al apartado B.2 de su escrito, supone la exclusión en este punto del debate de la alegación de cosa juzgada por el Auto de 16 de junio de 2020, ya que esta alegación se incluye en el apartado A.2 de su escrito. En todo caso, dicha resolución judicial no afecta a lo que se va a resolver en este apartado, al limitarse a valorar la Jurisdicción de los Tribunales Españoles, cuando aquí el supuesto de hecho es cuál es el derecho aplicable. Así como al basarse, según puede deducirse de su lectura, de una documentación que se supone aportada en dicho proceso, que se desconoce si es la misma en su integridad con la que se ha aportado en este.

La primera cuestión que debe analizarse es la existencia o no de la cláusula de sumisión al derecho alemán, ya que una respuesta negativa haría innecesaria la continuación de la controversia. La cláusula debatida, obra en documento 2 y 3 de la demanda (Orden de Compra y su traducción), en los términos siguientes:'Jurisdicción y Ley aplicable: El lugar de jurisdicción será Colonia. Se aplicará la legislación sustantiva de la República Federal de Alemania.'Dicha orden de compra, número 4200075920, de 25 de octubre de 2017, no se encuentra firmada. No es controvertida la recepción de dicha orden por Babcock, quien precisamente basa en su clausulado las reclamaciones económicas de su pretensión. Indicando expresamente su recepción en la página 2 de la demanda, al exponer la relación contractual se inició a través de una denominada 'Orden de Compra' que la empresa alemana envió a la demandante, indicando adjuntar esta orden con los documentos 2 y 3 antes referidos donde consta la cláusula transcrita. Consta aportado, folios 2680 a 2686, recordatorio realizado por Steinmüller a Babcock, recepcionada el 26 de marzo de 2018, con referencia identificativa a la orden 4200075920, de 25 de octubre de 2017, donde indican la falta de Acuse de recibo de pedido, respecto a dicha orden, solicitando la remisión del documento sin demora. A dicho recordatorio se da respuesta por la remisión de telefax de 28 de marzo de 2018, con identificación de referencia de Orden 4200075920, de 25 de octubre de 2017, con firma y sello de Babcock, donde se indica 'Yo/nosotros confirmamos la aceptación de vuestra orden mencionada arriba.' Indica la apelada, que dicha aceptación lo es en relación a una orden donde no se contiene la cláusula de sumisión al derecho alemán. No se comparte la argumentación. Es cierto que en dicho recordatorio no se remite la orden íntegra, pero si que se identifica con número y fecha la misma, así como que no ha sido cuestionado el conocimiento de los términos íntegros de dicho documento por la apelada, que deriva de su recepción previa. Por lo que la aceptación de la orden que se realiza, por el telefax referido, con identificación de la misma, supone la aceptación al contenido del documento 2 en su integridad, aún de forma diferida en el tiempo. Entre su contenido, también la cláusula de sumisión al derecho alemán por las partes.

Determinado lo anterior, cabe cuestionarse si pese a la aplicación del derecho alemán entre partes contractuales, cabría el ejercicio de la acción del artículo 1597 del CC frente al comitente no parte en dicho contrato. El apelante indica no existir en el derecho alemán, una acción equivalente a la del artículo 1597 del CC. La Sentencia, incluso en el caso de tener por cierto que el derecho alemán fuese el que rigiera el contrato, entiende que esta sumisión no sería extensible a terceros, en este caso los demandados, por el principio de relatividad de los contratos. En similares términos se pronuncia la oposición al recurso, calificando la acción del 1597CC, como una acción de responsabilidad extracontractual, por lo tanto, independiente del contrato entre contratista y subcontratista y de cualquier sumisión en éste al derecho extranjero.

Procedemos para ello a analizar la figura y naturaleza de la acción directa del artículo 1597 CC. Es pacífica la doctrina y jurisprudencia que considera la acción del artículo 1597 CC como una acción directa. Es un derecho subjetivo propio concedido por la Ley a determinados acreedores, en este caso el subcontratista y como tal derecho, puede ejercitarse judicial o extrajudicialmente. La acción directa concede una acción a un acreedor, contra el deudor de su deudor para la satisfacción de su crédito, sin que sea exigible la previa reclamación contra el deudor inmediato, actuando el acreedor iure propio y no en sustitución de su deudor, como ocurre en el caso de la acción subrogatoria. La acción directa presenta un carácter claramente excepcional, ya que altera dos grandes principios de nuestro ordenamiento, como son el principio de relatividad contractual, artículo 1257 CC, al establecer un vínculo jurídico entre dos personas que no han formado parte del mismo contrato, así como el principio de par condictio creditoris, artículo 1925 CC. El origen de la acción directa del subcontratista, es de creación jurisprudencial, ya que el artículo 1597 CC no contiene ninguna referencia a éste, por lo que tuvo que ser la jurisprudencia la que formulando una interpretación extensiva del precepto, asimilara los subcontratistas a los que ponen su trabajo y materiales en la obra, STS 29 de junio de 1936, seguida por otras muchas, STS 6 de junio de 2000, 22 de diciembre de 1999, 28 de mayo de 1999, 28 de enero de 1998, 16 de marzo de 1998, entre otras. En cualquiera de los supuestos a los que resulta aplicable el artículo 1597 CC, se parte de una sola situación jurídica en la que intervienen tres sujetos, el subcontratista titular de la acción, el contratista y el comitente o dueño de la obra. En esta situación jurídica, concurren dos relaciones jurídicas, ambas de carácter contractual. De este modo, el contrato que une al comitente con el contratista, y el que une a éste último con el subcontratista. Teniendo en común ambas relaciones a uno de los sujetos principales, el contratista, que interviene en ambas. Igualmente ambas relaciones coinciden en su objeto y soporte económico, la obra. La función o finalidad económica de ambos contratos es la misma, la ejecución de la obra, cuyo beneficiario último es el propietario. De esta finalidad económica coincidente, es de donde puede entenderse que surge una conexión, que sólo puede ser contractual, ya que no puede existir sin relación contractual entre partes, que une triangularmente a los sujetos intervinientes, y que reconoce una legitimación excepcional para la reclamación de créditos pendientes por impago del contratista sobre el patrimonio del dueño de la obra, en la cuantía que éste adeude al contratista. Es esta conexión o vinculación contractual entre relaciones jurídicas independientes pero integrantes de la misma operación económica, que concede unidad a todas ellas, lo que sirve de fundamento o razón a la acción directa, produciendo la ruptura de la relatividad de los contratos, al poder dirigirse frente al comitente un tercero con quien no contrató. Nos encontramos con una conexión ab initio entre dos relaciones que tienen carácter causal, y no ocasional, porque la segunda situación, la acción directa, es desde un punto de vista práctico y económico, consecuencia de la primera, el contrato entre contratista y subcontratista. De ahí que la acción directa reconocida por la Jurisprudencia a los subcontratistas de obra, se manifiesta como una consecuencia lógica de la flexibilidad que sobre el principio de la relatividad de los contratos produce la figura de la subcontratación. Constituyéndose a modo de garantía legal, respecto del crédito contractual que para el subcontratista deriva de su propio contrato. Pero precisamente estos razonamientos, nos llevan a concluir el carácter contractual de la acción directa en este caso. Se trata de una acción de naturaleza contractual u obligacional, aún a pesar de que proceda entre personas entre las cuales no existe ningún vínculo contractual, es decir, que tienen la condición de terceros. En este sentido se pronuncian diferentes autores, como Pasquau Liaño, La acción directa en el Derecho Español, 1989; Rodríguez Morata, La acción directa como garantía personal del subcontratista de obra, 1992; López Frías, Los contratos conexos, 1992; Cavanillas Múgica, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, Tratamiento sustantivo y procesal, 1992.

Establecido el carácter contractual de la acción, su origen y causa se incardina en la propia relación contractual y por tanto, queda afectada por el derecho aplicable a dicho contrato. De manera que habrá que analizar si el ordenamiento jurídico elegido por las partes permite una acción como la que nos ocupa. No se comparte la valoración de la Sentencia, sobre que la sumisión de contratista y subcontratista al derecho alemán, no puede afectar al comitente que no fue parte en el contrato. Sino que por lo expuesto, y dado su carácter contractual, la procedencia de la acción directa, parte del ordenamiento jurídico elegido para su aplicación. Mutatis mutandis, la STS núm. 882/2008 de 26 de septiembre, entiende vinculante para el subcontratista, la sumisión a arbitraje alcanzada entre comitente y contratista, para la resolución de cualquier litigio o controversia derivada de la relación contractual. Ejercida la acción directa por el subcontratista, posteriormente se inicia un procedimiento arbitral que finaliza por laudo que se protocoliza, anterior a las Sentencias de Primera Instancia y Apelación. Indica la Sentencia referida que el núcleo de la cuestión se encuentra en determinar si es necesario o no estar a lo decidido en el arbitraje para fijar la cuantía del crédito del subcontratista, a pesar que, en el proceso civil, anterior a dicho arbitraje, ya existía una pericial sobre la cuantía de ese crédito, contradictoria con la realizada en el arbitraje. Establece la Sentencia, que, en el orden lógico, la decisión de los árbitros sobre la fijación del crédito del subcontratista había de preceder a la de los tribunales sobre la acción directa frente al dominus operis, ya que ésta cuestión estaba sometida de antemano a arbitraje de equidad. Entiende, por tanto, oponible frente al titular de la acción directa la sumisión a arbitraje acordada por el dueño de la obra y contratista, a través de una relación contractual en la que no ha sido parte el subcontratista. En todo caso, este supuesto, la sumisión al derecho alemán, parte de la propia parte contractual que interviene en el contrato sometido a éste, el subcontratista.

En el presente caso, se ha considerado acreditada la sumisión de las partes al derecho alemán, por lo que la acción no puede proceder por el artículo 1597 CC ya que el derecho español no es aplicable por voluntad de las partes, entre ellas, el que ahora reclama la titularidad de una acción que le otorga un ordenamiento al que no se ha sometido. No se está indicando que por los demandados se oponga, una cláusula de sumisión acordada en un contrato en el que no son partes. Sino si la parte contractual de esa relación, sometida a un derecho distinto al español, dispone en virtud del derecho elegido, el alemán, de una acción, que por lo expuesto es de carácter contractual y por tanto, procede de dicho contrato y régimen jurídico aplicable. No se trata como indica el recurso de entender que, debido a la aceptación del derecho alemán, este acto supone una renuncia a la acción del artículo 1597 CC. La renuncia debe ser clara, terminante e inequívoca, STS 30 octubre 2001 y 3 diciembre 2007 , es decir, es necesario que exprese, STS de 25 noviembre 2002 , de modo inequívoco, necesario e indudable lleven la afirmación de que ha existido una renuncia, negando que puedan apoyarse en actos que no sean inequívocamente expresivos de ella, STS de 27 febrero 2007 y 26 mayo 2009. En el presente caso no consta renuncia expresa al ejercicio de esta acción. Pero como se indica la cuestión no es la hipotética renuncia, sino partiendo de la aplicación del derecho alemán, la acreditación de la existencia de esta acción en el mismo. Ya que, si la misma no existe, no hay acción a la que renunciar, siendo la cuestión que nos ocupa referente a la existencia de la propia acción ejercida. Igualmente, no es defendible la argumentación de la contestación, sobre la posibilidad de oponer, por el comitente, frente al subcontratista las excepciones personales que pudiera tener el contratista, entre ellas, la sumisión al derecho alemán, de conformidad con el derecho español, frente a la acción directa. Sino si, como se ha determinado, es de aplicación el derecho alemán, debe valorarse si de conformidad a este derecho, existe una acción similar a la acción del artículo 1597CC. Nuevamente no se comparten las alegaciones de la oposición al recurso, sobre que los demandados no pueden invocar la aplicación de la sumisión a un derecho extranjero, en un contrato del que no fueron parte. Ya que precisamente, lo que se analiza es si el demandante, que si fue parte en el contrato, en el que se sometió a un derecho extranjero, puede ejercitar una acción en base al derecho del foro, ajena al derecho contractual asumido por el mismo, a lo que ya hemos respondido de forma negativa. Lo que nos lleva a la cuestión de la prueba del derecho extranjero en este proceso, respecto si existe una acción equivalente en el derecho alemán a la acción formalmente ejercida en la demanda y a quien le corresponde la carga del mismo. Ya que es conforme a este derecho, como debe resolverse la acción ejercida.

CUARTO.-La regulación actual de la aplicación y prueba del Derecho extranjero se encuentra en el art. 281.2 LEC. El precepto indica: ' También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. (...) El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.'Así como artículos 33 y ss. de la Ley 29/2015 de 30 de julio de cooperación judicial internacional en materia civil. Establece el primero de ellos:' 1.La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia. 2. Los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 3. Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español. 4. Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles.'

El Derecho extranjero debe probarse. Así lo exige expresamente el art. 281.2 LEC. El TS ya había sostenido, desde antiguo, que el Derecho extranjero debía ser probado: STS 7 noviembre 1896, STS 9 enero 1936, STS 6 junio 1969, STS 12 noviembre 1976, STS 19 diciembre 1977, STS 23 octubre 1992, STS 18 febrero 1993, STS 10 marzo 1993, etc. El Derecho extranjero debe probarse porque el tribunal y las partes están obligados a conocer las normas jurídicas españolas escritas, iura novit curia, pero el tribunal no está obligado a conocer las normas jurídicas extranjeras.

El art. 281.2 LEC no especifica qué concretos medios de prueba deben emplearse para probar el Derecho extranjero. El Derecho extranjero, más que probarlo, hay que acreditarlo( STS 3 marzo 1997). El sistema de acreditación del Derecho extranjero es un sistema flexible, vertebrado en torno a la libertad de medios probatorios o prueba libre( SAP Huesca 14 diciembre 2005). No existe una lista cerrada de medios apropiados para acreditar el Derecho extranjero. El objetivo de la acreditación del Derecho extranjero es convencer al tribunal del contenido de tal Derecho extranjero. Una vez conseguido dicho objetivo, el tribunal puede aplicar el Derecho extranjero y dar una solución al litigio. Todos los medios de acreditación del Derecho extranjero son de libre apreciación por el tribunal. El tribunal valorará la fuerza probatoria de los diferentes medios de prueba con arreglo a las reglas de la sana crítica y no está vinculado por las pruebas y datos proporcionados por las partes. En la práctica, es frecuente la prueba de un Derecho extranjero, exclusivamente, mediante documentos públicos: STS 6 abril 1979, STS 12 enero 1989, STS 17 diciembre 1991, STS 16 julio 1991, STS 17 marzo 1992, STS 15 noviembre 1996, SAP Asturias 14 enero 2002, SAP Alicante 27 febrero 2004, SAP Guadalajara 14 enero 2004, SAP Baleares 31 marzo 2004.

Otros medios de prueba pueden ser documentos no públicos, como son las colecciones privadas de Leyes o las obras doctrinales de autores extranjeros, que deberán ser valoradas en el caso, para decidir si sirven para acreditar el Derecho extranjero. También prueba pericial, que puede consistir en un informe elaborado por expertos en el Derecho extranjero solicitado por las partes. Ahora bien, no cabe en puridad una pericia jurídica sobre la interpretación de las normas, ya que lo que procede es el dictamen sobre su existencia y vigencia

No se precisa, pese a la alegación del recurso, la aportación con la documental dirigida a acreditar el derecho extranjero, de la certificación de la autoridad consular correspondiente, oportunamente traducida en los términos de los artículos 35 de la Ley 29/2015 de 30 de julio. Esta referencia, se limita a la solicitud de información de derecho extranjero por parte del propio órgano judicial, y no es aplicable para la actividad probatoria de este derecho a instancia de parte. Al respecto debe además indicarse que la intervención del juez, en relación con la prueba del derecho extranjero, no constituye en ningún caso una obligación de oficio. La STS núm. 554/21 de 20 de julio de 2021, dice que ' El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero.',por lo que elartículo281.2LEC, constituye una norma meramente potestativa de modo que si bien permite al juzgador a averiguar por todos los medios que estime necesarios elDerechoextranjeroaplicable, no le obliga a ello.

En cuanto a la actividad probatoria de parte en el procedimiento respecto del derecho extranjero. CMG aportó como documento 23 y 24 de su contestación, informe de Rechtsanwalt alemán, Martin Wittemeier. Dicho documento, fue inadmitido en la Audiencia Previa por el Juez de Instancia, causando la correspondiente protesta por la solicitante. Siendo reiterada dicha petición en la Alzada, resolviéndose por Auto de 2 de diciembre de 2021, en el sentido de admitir la incorporación del referido informe, no así la citación de su autor para ratificación que también había sido solicitada. Por lo que dicho informe consta incorporado a actuaciones a los efecto de acreditación del contenido del derecho alemán. No existe obstáculo a la admisión de dicho informe como medio probatorio del derecho extranjero. Se alega en la oposición al recurso, la inadmisibilidad como prueba en el derecho español de un dictamen jurídico, con cita de las STS 103/2009, de 23 de febrero, STS de 8 de octubre de 2008 y STS 294/2019 de 3 de junio. No es el caso que nos ocupa. En las dos primeras resoluciones, ( la tercera citada no ha podido ser localizada por la Sala con los datos suministrados), los informes jurídicos se refieren a la valoración del derecho español aplicable al caso, indicando que la doctrina científica no es fuente del derecho y no cabe dudar que la prueba recae sobre hechos, no sobre el derecho discutido.Lo que se comparte por la Sala, pero en este caso no se trata de una valoración jurídica del derecho español, sino de la acreditación del contenido del derecho extranjero, que es aplicable, que por lo expuesto puede ser intentando acreditar por los medios que considere la parte, sin perjuicio de su valoración probatoria. De esta forma lo expone la STS 477/2017, de 20 de julio: 'Por último, ha de precisarse que el informe del experto inglés sobre el contenido del Derecho inglés solo puede tomarse en consideración con relación al contenido de este Derecho extranjero en caso de que el tribunal español considere que la norma de conflicto remite a la aplicación de ese Derecho extranjero. Se trata del único supuesto en que es admisible prueba sobre el contenido y la vigencia del Derecho aplicable al litigio, y en concreto, el único supuesto en que es admisible una pericia de contenido jurídico. Pero no es admisible que el ámbito de dicha prueba pretenda extenderse a la aplicación de las normas de conflicto, sean las de Derecho interno, las de Derecho convencional o las de Derecho europeo, puesto que tales normas no son Derecho extranjero, y sobre ellas no es admisible prueba alguna, y en concreto, no es admisible el dictamen de un experto. Son por tanto irrelevantes las declaraciones del experto en Derecho inglés que emitió el informe pericial y declaró en el juicio, en el sentido de que en este caso procedía la aplicación del Derecho inglés y no del Derecho español'.El informe aportado se limita a valorar la existencia de la acción directa en el derecho alemán, sin extenderse a apreciación alguna sobre su aplicación al caso concreto de uno u otro derecho, por lo que es perfectamente admisible.

Se indica en dicho informe, la inexistencia en el derecho alemán de acción directa del subcontratista contra el contratante del contrato principal, el Derecho alemán no permite una acción/demanda directa por parte del subcontratista contra el contratante del contrato principal. Se extracta del mencionado informe:'el Derecho alemán no dispone de una demanda o acción directa por parte de la subcontratista contra el contratante del contrato principal'; ' El legislador incluso rechazó deliberadamente dicha demanda directa.'Refiere la existencia de Sentencia del Tribunal Federal Alemán de Justicia de 20 de noviembre de 2014, donde rechazó la aplicación de la acción directa según el Derecho Belga a un contrato sometido al derecho alemán, extractando traducidos los pasajes más relevantes de dicha resolución, que se pueden resumir:'Si la relación legal entre el empresario domiciliado en Alemania y el subcontratista belga se somete a Derecho alemán, el subcontratista no está legitimado para efectuar una demanda directa contra el contratante del contrato principal de acuerdo con el artículo 1798 del Código Civil Belga.(...) En el Derecho alemán, un subcontratista no está legitimado para demandar al empresario satisfecho por el contratante del contrato principal. Puesto que la relación legal entre el demandante y el deudor se somete al Derecho alemán, una demanda del demandante para recibir un pago contra el contratante del contrato principal no puede derivarse del artículo 1798 del Código Civil belga. Esta norma extiende los derechos contractuales del subcontratista frente a los del contratista principal, mediante el derecho de demandar su remuneración directamente frente al contratante del contrato principal hasta la cantidad debida por el contratante del acuerdo principal a su contratista. (...) esta demanda directa no se basa en la relación contractual principal. Por el contrario, se refiere a los derechos del subcontratista bajo el subcontrato y por tanto existe sólo si la demanda protegida por la demanda directa- es decir, el subcontrato- se somete al Derecho que prevé la acción directa.'

Las otras partes no han realizado actividad probatoria al respecto. En el caso de Babcock, si bien con fecha 12 de diciembre de 2019, se presentó escrito, indicando que en relación al informe referido ut supra, presentaba a su vez, informe emitido a sensu contrario por Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad, Efrain; este informe fue inadmitido por la Instancia. Sin que por la solicitante se formulase recurso y protesta por su inadmisión, ni se haya solicitado su incorporación como prueba en la Alzada. Por lo que no puede ser tenido en cuenta a los efectos de acreditar el derecho extranjero dada su no incorporación a Autos.

Por tanto, la única prueba realizada para la acreditación del contenido del derecho alemán, parte de CMG en base al documento referido, donde concluye la inexistencia de acción en el caso.

Si bien la Jurisprudencia es variada en cuanto a la suficiencia de dictámenes jurídicos de parte para la acreditación del derecho extranjero, negando validez a los mismos en algún caso; ' Sin embargo, no es un medio de prueba admisible el llamado informe de parte, un informe redactado por expertos legales a instancia de una parte, en el que el experto toma partido en favor de las pretensiones concretas de la parte.'( SAP Alicante 28 abril 2005); se reconocen en otros supuestos su suficiencia para el fin pretendido, como es el caso de SAP Madrid de 20 de abril de 2021 y de 2 de julio de 2021. Analizando las circunstancias concurrentes en el presente caso, se considera suficiente el informe aportado a instancia de CMG, para acreditar la inexistencia de acción en base al derecho alemán.

Nos encontramos ante una única prueba dirigida a demostrar la inexistencia de acción directa en el Derecho alemán. Que concluye de forma clara en su inexistencia, con cita de Jurisprudencia de Tribunales alemanes, que en un caso muy similar al que nos ocupa determina la inexistencia de acción por el derecho alemán, en la colisión con otros ordenamientos donde si reconoce. Dicha prueba, pese a las reiteradas críticas que manifiesta la oposición al recurso, no ha sido contradicha por actividad probatoria alguna de la parte contraria, quien ni siquiera realiza alegación en este sentido, limitándose a minusvalorar por cuestiones formales el informe contrario, sin contra argumentar jurídicamente, la conclusión alcanzada en éste. Si bien, pueden ser preferibles otros medios de prueba del derecho extranjero, como puede ser la aportación de la propia norma donde se establezca el derecho o acción aplicable, no es posible en el caso que nos ocupa. Donde precisamente la argumentación de CMG es la inexistencia de acción, por lo que no es posible acreditar un hecho negativo, más allá precisamente de un informe jurídico o una resolución que así lo determine. Siendo por el contrario más sencillo, para la parte apelada, en el caso de entender existente dicha acción en el derecho alemán, su acreditación mediante la aportación del correspondiente texto legal donde se contenga, lo que no se ha realizado. Lógicamente, la emisión de este informe se interesa por la parte que alega su contenido, sin que su origen de parte suponga la privación de valoración probatoria, cuando como ocurre aquí no ha sido contradicha. Por lo que en atención a lo expuesto, se considera suficiente el informe aportado por CMG, para concluir la inexistencia de acción directa en el derecho alemán, lo que nos debe llevar a la falta de acción de la actora en este procedimiento, refiriendo esta última a la tradicionalmente denominada legitimaciónad causam( STS de 20 de febrero de 2006 ).Lo que debe dar lugar a la desestimación de la demanda, por falta de acción, con la consecuente revocación de la Sentencia de Instancia y estimación de los recursos, por el motivo alegado, que hace innecesario la resolución del resto de argumentaciones referidas al fondo del asunto. Se acuerda revocar la Sentencia de Instancia dejándola sin efecto, acordando en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por Babcock Montajes S.A. contra CMG Zubieta UTE y Ekondakin Energía y Medio Ambiente S.A. absolviendo a éstos de todos los pedimentos en su contra.

QUINTO.-Respecto de las costas de Primera Instancia, el artículo 394.1 LEC establece: 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.'El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto. Circunstancias todas ellas que se aprecian concurrentes en el presente caso, donde ha existido una respuesta contradictoria al mismo supuesto planteado ante las dos Instancias judiciales, siendo la cuestión debatida respecto a la naturaleza de la acción ejercida de carácter claramente complejo. Lo que determina la existencia de dudas de derecho sobre la cuestión, que justifica la no imposición de costa en la Instancia.

Respecto de las costas de la Alzada, de conformidad con el artículo 398 LEC, no se realiza pronunciamiento al haber sido estimados los recursos.

Fallo

ESTIMARlos recursos de apelación interpuestos por la representación de CMG Zubieta UTE y Ekondakin Energía y Medio Ambiente S.A., contra la Sentencia dictada el 17 de febrero de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián, que se revoca dejándola sin efecto, acordando en su lugar, DESESTIMAR la demanda interpuesta por Babcock Montajes S.A. contra CMG Zubieta UTE y Ekondakin Energía y Medio Ambiente S.A. absolviendo a éstos de todos los pedimentos en su contra.

Todo ello sin expresa imposición de costa en ninguna de las Instancias.

Devuélvase a CMG Zubieta UTE y Ekondakin Energía y Medio Ambiente, S.A, el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2431/21 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.