Sentencia CIVIL Nº 283/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 615/2021 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0223234

Recurso de Apelación 615/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1355/2019

APELANTE:ABANCA CORPORACION BANCARIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ

APELADO:D./Dña. Joaquín

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN

CR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ

DOÑA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1.355/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., y de otra, como Apelado- Demandante DON Joaquín.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, en fecha 28 de mayo de 2021 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Joaquín, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ANA BELÉN GARCÍA ISABEL, bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO JAVIER SAMPEDRO VACAS, contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, bajo la dirección letrada de D. DAMIÁN ESCUDERO DE LA FUENTE, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 54.000 euros, más intereses legales desde el 22 de marzo de 2019, y sin hacer expresa imposición en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección de fecha 15 de septiembre de 2022, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Datos de interés para la adecuada resolución del recurso de apelación.

Dentro de Galicia,en la comarca de la Mariña Occidental, provincia de Lugo, se encuentra la localidad de San Cibrao, en el concello de Santa María de Cervodel municipio de Cervo, en el que la persona jurídica denominada 'Inmobiliaria Pasillo Verde s.l.u.' (que luego cambió su denominación por la de 'Astunosa Servicios Inmobiliarios s.l.') promovió la construcción de un complejo inmobiliariodenominado ' DIRECCION000' (integrado por cinco edificios con sus correspondientes viviendas).

Y, para lograr anticipos de sumas de dinero para la construcción de esas viviendas, fue vendiendo, esas viviendas que se iban a construir, mediante contratos de compraventa de cosa futura (la vivienda a construir)y el cobro del precio pactado.

Y así, el día 24 de mayo de 2006,se celebraron tres contratos de compraventa de cosa futurade los que el compradorlo era don Joaquín.

En uno de ellos, el objetoera la puerta NUM000 (con garaje número NUM001 y trastero número NUM002), con un preciode 93.910 eurosmás i.v.a.

En otro, el objetoera la puerta NUM003 (con garaje número NUM004 y trastero número NUM005), con un preciode 97.635 eurosmás i.v.a.

Y, en el otro, el objetoera la puerta NUM006 (con garaje número NUM007 y trastero número NUM008), con un preciode 142.404 euros.

En pago del preciode estas compraventas, don Joaquín ingresó,en la cuenta bancaria que la promotora inmobiliaria tenía abierta, a su nombre, en la 'Caja de Ahorros de Galicia' (la cual, tras diversas vicisitudes societarias, acabó siendo 'Abanca Corporación Bancaria s.a.'),la cantidad de dinero de 54.000 euros.

Las viviendas no llegaron a construirsey, la promotora inmobiliaria vendedora de las viviendas a construir, fue declarada en concurso de acreedores,por lo que don Joaquín no llegó a ser dueño y propietario de las viviendas construidas ni recuperó los 54.000 eurosque había ingresado en la cuenta bancaria que la promotora inmobiliaria tenía abierta a su nombre en la Caja de Ahorros de Galicia.

Con base a lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio de 1968 y la jurisprudencia que la complementa,don Joaquín presenta,el día 29 de octubre de 2019,una demanda,con la que promueve un juicio ordinario contra 'Abanca Corporación Bancaria s.a.', en la que interesaque se condenea la demandada a pagarle 107.197,50 euros,más, como interés de demora, el interés legal del dinero devengado desde la reclamación extrajudicial que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2019.

'Abanca Corporación Bancaria s.a.', como parte demandada, contestó a la demandamediante la presentación de un escrito de fecha 10 de marzo de 2020, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 28 de mayo de 2021 por la que, estimándose parcialmente la demanda,se condenaal demandado a pagaral actor la suma de dinero de 54.000 euros(lo que se reclamaban eran 107.197,50 euros) más el interés legal del dinero devengado desde el día 22 de marzo de 2019, y debiendo, cada una de las partes litigantes, abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelaciónla parte demandada 'Abanca Corporación Bancaria s.a.', mediante la presentación de un escrito de fecha 25 de junio de 2021, en el queinteresala revocaciónde la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que se le absuelva libremente con desestimación total de la demanda.

Con invocación de los dossiguientes motivos:

1º.-El demandante compró las viviendas como inversionistapor lo que, el supuesto enjuiciado, queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 de 27 de julio de 1968.

2º.-No concurre el requisito necesario, para que nazca la responsabilidad civil del Banco como depositario, de la ausencia de un contrato de seguro de cauciónque garantizase al comprador la devolución de las cantidades de dinero anticipadas como parte del precio de la compraventa de las viviendas a construir.

El demandantedon Joaquín no apelóla sentencia dictada en la primera instancia y, en su escrito de oposición a la apelación deducida por la parte demandada, no impugnólos pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia que le eran desfavorables.

TERCERO.-La Ley 57/1968de 27 de julio de 1968 proporciona una protección especial a los adquirentes de viviendas, pero, su ámbito de aplicación,no se extiende a todos los adquirentes de viviendas, sino tan solo a aquellas personas que adquieran la vivienda para 'destinarla a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial'(en palabras del artículo 1 de esta Ley). Lo que ha llevado, a la doctrina jurisprudencial,a restringir, el ámbito de aplicación de esta ley, a la adquisición de viviendas con unafinalidad residencial para el que la adquiere y su familia,por lo que queda excluidode su ámbito de aplicación la adquisición de viviendas con cualquier otra finalidad que no sea la residencial para el que la adquiere y su familia,como es el caso de los adquirentes de viviendas con intencionalidad inversora o especulativa,(las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 706/2011 de 25 de octubre de 2011 y la 360/2016 de 1 de junio de 2016 y la número 582/2017 de 26 de octubre de 2017 que no es del Pleno).

A los efectos de esta Ley 57/1968 el concepto de adquirente de vivienda con una finalidad residencial para él y su familia no es coincidente con el de consumidora los efectos de la legislación de consumo, por lo que un consumidor que adquiere la vivienda con una finalidad que no sea la residencial para él y su familia, queda fuera del ámbito de aplicación de esta ley (en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 706/2011 de 25 de octubre de 2011 se mezclaban ambos conceptos pero en la siguiente sentencia, también del Pleno, la número 360/2016 de 1 de junio de 2016, se hace el adecuado deslinde entre los dos conceptos).

En el presente casono podemos partir más que de los siguientes datos que reseñamos a continuación.

Don Joaquín nació en la localidad de Madrid el día NUM009 de 1949, y, después de contraer matrimonio el día 23 de junio de 1974, tuvo dos hijos, uno al que puso el nombre de Arcadio, nacido el día NUM010 de 1975, y, la otra, a la que puso el nombre de Benita, nacida el día NUM011 de 1980.

Tanto cuando se celebraron los tres contratos de compraventa como a la fecha de presentación de la demanda, don Joaquín residía en Madrid.

En su escrito de demanda ya indica don Joaquín que había comprado las tres viviendas, una para que constituyera su residencia de jubilado, y las otras dos para cada uno de sus dos hijos. Y acompaña con su escrito de demanda su libro de familia.

Todo lo demás son alegaciones carentes de prueba.

Por parte de la entidad bancaria se trae a colación la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 385/2021 de 7 de junio de 2021 por la que se resuelve el recurso número 1920/2018 , que se refiere a la misma promoción inmobiliaria. Pero existe una gran diferencia entre el supuesto enjuiciado en esa sentencia y el que ahora se enjuicia. Ya que, en aquel caso, en el escrito de demanda, el comprador de dos viviendas en esa promoción que residía en Getafe, no dio explicación alguna de la adquisición de más de una vivienda. Mientras que, en el presente caso, el comprador de tres viviendas en esa promoción que residía en Madrid sí dio, desde el primer momento en su escrito de demanda, la razón por la que adquiría más de una vivienda en esa promoción, una para residir él, al jubilarse, y las otras dos para cada uno de sus dos hijos. Habiendo acreditado con la documentación que acompaña a su escrito de demanda que tiene dos hijos.

Por todo lo cual consideramos que sí se da la finalidad residencial familiar en la adquisición de las tres viviendas.

CUARTO.-De la Ley 57/1968 se derivan tres posibilidadesque tiene el comprador para recuperar lo pagado al promotor vendedor como parte del precio de la compraventa de la vivienda a construirque son los siguientes:

1ª Acción contra el avalista, en el caso de que por el promotor-vendedor hubiera logrado que una entidad de crédito constituyera un aval colectivo en garantía de esa promoción inmobiliaria en la que se encuentra la vivienda vendida. En este caso lo determinante es la cobertura del avalque, con carácter imperativo(artículo 7) viene fijada en la propia Ley: Garantiza a todos los compradores de viviendas de esa promoción la devolución de las cantidades entregadas al promotor vendedor como pago de parte del precio por la compra de la vivienda a construir en el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido (en ausencia de plazo convenido deberá incluirse el fracaso del proyecto de construcción), siendo nula y deberá tenerse por no puesta cualquier limitación contractual a esta garantía fijada por una norma imperativa ( artículo 6 apartado 3 del Código Civil). Y, por lo demás, la ausencia de un aval individualizadoen favor del comprador que presenta la demanda no le impide, siempre que exista el aval colectivo, la prosperidad de su acción de recuperación de lo pagado a la promotora-vendedora contra el avalista ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 322/2015 de 23 de septiembre de 2015; 360/2016 de 1 de junio de 2016; 420/2017 de 4 de julio de 2017 -nº de recurso 950/2015-; 739/2016 de 21 de diciembre de 2016 -nº de recurso 1905/2014-; 675/2016 de 16 de noviembre de 2016 -nº de recurso 2572/2016-; 626/2016 de 24 de octubre de 2016 -nº de recurso 2526/2014-; 272/2016 de 22 de abril de 2016 -nº de recurso 706/2014-; 226/2016 de 8 de abril de 2016 -nº de recurso 2750/2013-).

2º Acción contra la compañía de segurosen el caso de que el promotor vendedor hubiera concertado un contrato de seguro de caución ( artículo 68 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro) con una aseguradora siendo asegurados los compradores de viviendas de la promoción que hubieran pagado parte del precio por la compra de la vivienda a construir. En este caso lo determinante es la cobertura del contrato de seguroque con carácter imperativo(artículo 7), viene fijado en la propia Ley: Garantizar a todos los compradores de viviendas de esa promoción la devolución de las cantidades entregas al promotor vendedor como pago de parte del precio por la compra de la vivienda a construir en el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido (en ausencia del plazo convenido deberá incluirse el fracaso del proyecto de construcción), siendo nula y deberá tenerse por no puesta cualquier limitación contractual a esta cobertura fijada por una norma imperativa ( artículo 6 apartado 3 del Código Civil).

3º Acción contra el Banco depositarioen una de cuyas cuentas abierta a nombre del promotor-vendedor hubiera ingresado, el comprador de la vivienda a construir en esa promoción, una suma de dinero como pago de parte del precio de la compraventa de la vivienda. Se trata de una responsabilidad legal que se impone por la Ley al Banco depositario. En efecto la Ley 57/1968 impone al promotor, en el artículo primero, que, si pretende obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, las dos siguientes condiciones: Primera, garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro de caución o a través de la constitución de un aval colectivo bancario; Y segunda, percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes en una cuenta abierta en una entidad bancaria. Y, respecto de estas entidades bancarias en las que abra el promotor la cuenta, se dice (in fine de la condición segunda del artículo 1º) que: 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancariao Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantíaa que se refiere la condición anterior' (es decir elseguro de caución o el aval bancario). Y aun cuando el cierto que en la condición segunda del artículo primero de la Ley 57/1968 se impone la necesidad de que las sumas de dinero anticipada por el comprador sean 'depositadas en una cuenta especialabierta en el Banco o Caja de Ahorros con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas'. También lo es que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus sentencias de 13 de enero de 2015 (recurso 779/2014), 30 de abril de 2015 (recurso 520/2013) y de 1 de junio de 2016 (recurso 246/2014), considera que la ausencia de la apertura por el promotor de esa cuenta especial en el Banco o Caja de Ahorros en la que se depositaran las sumas de dinero anticipadas por los compradores, no les priva a éstos de su acción contra el Banco o Caja de Ahorros, pudiendo estar depositadas las sumas de dinero anticipadas en cualquier cuentaque la promotora tenga abierta en ese Banco o Caja de Ahorros. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 636/2017 de 23 de noviembre de 2017 -nº recurso 1444/2015-; 468/2016, de 7 de julio de 2016 -nº recurso 527/2014-; 226/2016 de 8 de abril de 2016 -nº recurso 2750/2016-; 174/2016 de 17 de marzo de 2016 -nº recurso 2695/2013-; 142/2016 de 9 de marzo de 2016- nº recurso 2648/2013. Ahora bien, la prosperabilidad de esta acción basada en la responsabilidad legal del Banco depositario, precisa de la concurrencia de dos requisitos, uno objetivo, y, el otro, subjetivo. El objetivoconsiste en que, la suma de dinero cuya devolución se reclama, se hubiera ingresado en alguna de las cuentas que el promotor-vendedor tuviera abierta en ese concreto Banco contra el que se dirige la reclamación, quedando fuera de esta responsabilidad legal las cantidades de dinero ingresadas en las cuentas que la promotora vendedora tuviera abiertas en otras entidades de crédito o las que hubiera cobrado directamente sin ingreso en cuenta bancaria. Mientras que el requisito subjetivoconsiste en que el Banco demandado hubiera conocido o, al menos, no hubiera podido llegar a desconocer que, la suma de dinero ingresada en la cuenta bancaria que se le reclama en la demanda, se correspondía con un anticipo, del comprador demandante a cuenta del precio de la vivienda por él comprada, protegido por el Ley 57/1968 de 27 de julio. De tal manera que, el Banco quedaría exonerado de esta responsabilidad civil, si hubiera desconocido y no hubiera podido, ni tan siquiera, llegar a conocer que, la suma de dinero ingresada en la cuenta bancaría que se le reclama en la demanda, se correspondía con un anticipo del comprador demandante a cuenta del precio de la vivienda por el comprador protegido por la Ley 57/1968 de 27 de julio ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 189/2020 de 19 de mayo de 2020, que resuelve el recurso 1882/2017; número 623/2019 de 20 de noviembre de 2019, que resuelve el recurso 1201/2016; número 441/2019, de 9 de julio de 2019, que resuelve el recurso 322/2016; número 503/2018 de 19 de septiembre de 2018, que resuelve el recurso 2573/2015; número 636/2017, de 23 de noviembre de 2017, que resuelve el recurso 1444/2015; número 502/2017, de 14 de septiembre de 2017, que resuelve el recurso 436/2015; número 733/2015, de 21 de diciembre de 2015, que resuelve el recurso 2470/2012).

Se trata de tres acciones distintascada una de las cuales basada en una causa de pedir diferente(un aval colectivo, un seguro de caución y una responsabilidad legal del Banco depositario), de tal manera que no se les puede dar un tratamiento promiscuo aplicando, los criterios que son propios genuinos y singulares de una de las acciones, a las otras. Y, por lo demás, la tercera de las acciones es decir la deresponsabilidad legal del Banco depositario es subsidiariarespecto de las dos anteriores, de tal manera que no procedería su análisis de concurrir un aval colectivo o un seguro de caución que garantizase o diera cobertura a la pretensión del demandante, y, en cualquier caso, nunca podría prosperar porque faltaría el presupuesto indispensable de la responsabilidad del Banco depositario que descansa en el incumplimiento, por parte del Banco depositario, de su deber de cerciorarse de que el promotor-vendedor no hubiera constituido aval o concertado contrato de seguro.

En el presente casoal inicio de la promoción inmobiliaria la promotora concertó un contrato de seguro de caución con una sociedad extranjera denominada ' Secure Construction Limited', pero resulta que, esta sociedad, no estaba autorizada, como entidad aseguradora, ni podía ejercer dicha actividad en España (así se hace constar en el informe definitivo emitido por la Administración Concursal en el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid).

En consecuencia, el comprador don Joaquín, para recuperar lo que había pagado como precio de la compraventa, no disponía de la acción contra 'Secure Construction Limited' por lo que se cumple el requisito de la subsidiariedad en el ejercicio de la acción contra el Banco depositario.

Se alega, por el Banco apelante y demandado, que, después de iniciarse la promoción, la promotora concertó nuevos contratos de seguro de caución con ' ASEFA s.a. Seguros y Reaseguros'. Y, para ello, aporta la primera hoja de dos contratos celebrados los días 21 y 24 de septiembre de 2007. Ahora bien, no disponemos de elementos de prueba suficientes para proclamar que don Joaquín podría haber recuperado las cantidades de dinero pagadas mediante el ejercicio, como asegurado, de una acción contra la aseguradora ASEFA. Y, ante esta insuficiencia probatoria, no se puede negar el carácter subsidiario de la acción contra el Banco depositario.

QUINTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Abanca Corporación Bancaria s.a., debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 28 de mayo de 2021, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid en el juicio Ordinario número 1.355/2019 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas procesalesocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así,tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.