Sentencia CIVIL Nº 283/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 251/2021 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00283/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2020 0001436

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000221 /2020

Recurrente: Gregorio

Procurador: MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ

Abogado: MIGUEL IGLESIAS GARCIA

Recurrido: ORANGE ESPAÑA VIRTUAL SLU, MINISTERIO FISCAL

Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ,

Abogado: LIBRADO LORIENTE MANZANARES,

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Sres. Magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 283/2022

En la ciudad de Ourense a veinticinco de abril de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario número 221/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 251/2021, entre partes, como apelante D. Gregorio, representada por la Procuradora Dña. María Fernanda Llorente Fernández, bajo la dirección letrada de D. Miguel Iglesias García y, como parte apelada, ORANGE ESPAGNE VIRTUAL, S.L., representada por la Procuradora Dña. Paula Cadaveira González, bajo la dirección letrada de D. Librado Loriente Manzanares.

Intervine el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero. -Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha de 9 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'FALLO:Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Gregorio representado por la Procuradora Sra. Llorente Fernández y asistido del Letrado Sr. Iglesias García y como demandado ORANGE ESPAÑA VIRTUAL SLU representado por la Procuradora Sra. Cadaveira y asistido del letrado Sr Loriente Manzanares y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.'

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Gregorio recurso de apelación en ambos efectos, al que se opone la representación de ORANGE ESPAGNE VIRTUAL, S.L., así como el Ministerio Fiscal.

Seguido el recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Don Gregorio ejercita en la demanda una acción de protección del derecho al honor contra ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, S.L.U. por promover la inclusión de sus datos personales en el registro de solvencia patrimonial Asnef- Equifax- sin previo requerimiento de pago y sin informarle que se iba a proceder a su inclusión en el fichero. Reclama por daños morales inherentes a la vulneración de su derecho al honor la cantidad de 4.500 €, así como la condena a excluir al actor del fichero Asnef, con devengo de intereses y expresa imposición en costas.

La demandada contestó oponiéndose a la pretensión. Alega que la inclusión de los datos personales del actor en el fichero se ajustó a lo dispuesto en el RD 1720/2007 ya que el actor mantenía una deuda con la demandada, cierta, vencida, líquida y exigible, que no había sido objeto de ninguna reclamación judicial o administrativa y que la demandada informó al actor de la posibilidad de su inclusión en el registro de solvencia en caso de persistir el impago, con lo que el demandante conocía la existencia de la deuda y la posibilidad de ser incluido en el Fichero. Añade que la Agencia Española de Protección de Datos ha puntualizado en diversas resoluciones que ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. El Ministerio Fiscal se opone también a la reclamación, considerando que la prueba practicada determina tanto la existencia de una deuda pendiente como del requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial, por lo que la demandada ha cumplido todos los requisitos legales para proceder a la inclusión sin que exista intromisión ilegítima en el derecho al honor.

La sentencia de instancia desestima la demanda, por considerar acreditada la existencia de un requerimiento de pago previo a la inclusión, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación.

El demandante apelante alega error en la valoración de la prueba, entendiendo que el elemento documental en el que se basa la sentencia no puede ser considerado como prueba de la remisión de Mensajes SMS o correos electrónicos, al tratarse de un documento confeccionado por la parte, no respaldado por ninguna compañía independiente que hubiese enviado esas comunicaciones, y que adolece de un dato fundamental, que es la dirección de correo electrónico del destinatario.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada se oponen al recurso.

Segundo.-Sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia.En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que son aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)».

En este sentido, señala la STS 668/2015, de 4 de diciembre que: 'Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

(...)

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).

Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.

Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015.'

Tercero.-Sobre la inclusión en los ficheros de morosos.El artículo 18.1 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor. Asimismo, el párrafo 4 del mismo precepto reconoce un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona, al disponer que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos ( STC 292/2000, de 30 de noviembre, FD 7).

La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen dispone en su artículo uno que el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica. El artículo 7 proporciona un concepto legal de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el art. 2, y entre ellas figura, apartado 4, la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela, y apartado 7, la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Finalmente el artículo 9 dispone que la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Ley, podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución, y que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate, entre otras: 'a)El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior', y 'c)La indemnización de los daños y perjuicios causados'. El párrafo tercero contiene una presunción de perjuicios al señalar que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito es objeto de regulación en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos (aplicable a este caso por razones de vigencia temporal), en su artículo 29, cuya dicción es la siguiente: «1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento. 2.Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley'

Como regla general, la recogida y el tratamiento de los datos de carácter personal requieren el consentimiento inequívoco del afectado ( art 6.1 de la LOPD). Como excepción, dichas actuaciones pueden realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado. A esta excepción responde la previsión del art. 29.2 de la LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado.

Como lógico desarrollo del principio de calidad de los datos recogido en la LOPD y del rigor con que debe observarse el mismo en ficheros cuyos datos son recogidos y tratados sin el consentimiento del afectado y que pueden causarle graves daños morales y patrimoniales, la Instrucción 1/1995 de la AEPD establecía como requisitos en que se concretaba la exigencia de calidad de los datos de estos ficheros, entre otros, la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada (en este sentido, STS 226/2012, de 9 de abril).

A la vista de esta normativa la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009 reiterando la doctrina que ya había sentado la STS de 5 de julio de 2004 estimó que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito), este perjuicio sería indemnizable, además del daño moral que se presume siempre en la intromisión en el derecho al honor (el artículo 9.3 LPDH).

La STS de 5 de julio de 2004, refiriéndose a un registro bancario de morosos, señala que los registros de insolvencia actúan como instrumentos útiles para las entidades bancarias, al incluir en ellos a las personas que a su juicio resultan no pagadoras o mal pagadoras, y sirven para comunicarse entre si esta circunstancia que actúa como medida de advertencia, para mantener o no relaciones bancarias con los inscritos como morosos. No obstante, también indica que, la inclusión en ellos se presenta desde un principio como una actuación sancionadora en potencia, por las consecuencias de signo negativo que pueden afectar al inscrito en cuanto a sus relaciones comerciales futuras y sobrepasa de forma afrentosa lo que podía ser seria y hasta necesaria información para la comunidad de negocios, cuando se basa en hechos no veraces; es decir, se ha producido la inclusión de quien efectivamente no resulta deudor. La inclusión equivocada o errónea de datos de una persona, física o jurídica, en un registro de morosos reviste pues gran trascendencia por su efecto y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor.

La reciente STS 854/2021, de 10 de diciembre, nuevamente incide en ello al indicar: 'es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución; toda vez que la atribución de la condición de 'moroso' genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así nos hemos pronunciado, sin fisuras, desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala',

La citada sentencia reitera que la inclusión en un fichero de solvencia está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales y recuerda que la observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación 'autorizada por la ley' ampara la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental.

Con base en las premisas expuestas, la citada Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes.

Es pertinente recordar, ahora, lo que declaró la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 176/2013, de 6 de marzo, reproducida por la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, conforme a la cual:

'La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman'.

En este sentido, el art. 29.4 LOPD establece que '[...] sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

Por su parte, los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, al desarrollar el art. 29 LOPD, exigen, para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.'

Cuarto. -Sobre el preceptivo requerimiento previo.Fijados los anteriores puntos, procede entrar a analizar el fondo del asunto. La cuestión objeto del presente recurso consiste en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago en el sentido exigido por la normativa y la jurisprudencia antes señaladas.

La trascendencia de este requerimiento ha sido destacada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la ya mencionada STS 854/2021, reproduciendo la STS 740/2015, de 22 de diciembre, señala que 'no se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa', sino que 'se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'. Y en igual sentido se pronuncia la STS 563/2019, de 23 de octubre.

En relación a esta cuestión, la STS 672/2020, de 11 de diciembre, hace referencia a la sentencia 13/2013, de 29 de enero (citadas ambas en la sentencia de instancia), que consideró que se había producido en el caso el requerimiento previo, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia. Si bien la mencionada Sentencia 672/2020 señala a continuación que el supuesto al que hacía referencia la sentencia de 2013, era diferente del que ocupa a la misma, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que se deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado, mientras que en el recurso en cuestión la Sala declara la existencia de una intromisión ilegítima, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acreditaba la recepción del mismo, por lo que no se podía entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

De la jurisprudencia traspuesta, así como de la STS 129/2020, de 27 de febrero, se deduce la exigencia no sólo del envío del requerimiento, sino también de la recepción de este por parte del deudor. En este sentido también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en sentencia núm. 629/2021, de 29 de diciembre.

En el caso que nos ocupa, se alega por la parte demandada -aquí apelada- que dicho requerimiento fue realizado a través de numerosos SMS enviados al número de móvil que generó el impago, así como vía email a la dirección de correo electrónico facilitada por el demandante a la celebración del contrato. Para acreditar dichos extremos, se aporta, a instancias del Ministerio Fiscal, una serie de capturas de pantalla del sistema interno de ORANGE en el que constan los email y SMS enviados. Se alega asimismo que dicho documento ha de gozar de presunción de autenticidad en base al Certificado del Sistema de Gestión de la Calidad emitido por la mercantil AENOR INTERNACIONAL, S.A.U. del que es poseedora ORANGE desde 1999, aportado con la contestación a la demanda.

Es preciso destacar en este punto que resultan de aplicación, respecto a los documentos electrónicos, el Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, y la Ley 6/2020 reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, cuyo artículo 3 señala que '1 .Los documentos electrónicos públicos, administrativos y privados, tienen el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.' y que '2. La prueba de los documentos electrónicos privados en los que se hubiese utilizado un servicio de confianza no cualificado se regirá por lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Si el servicio fuese cualificado, se estará a lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto.'

En relación al certificado de calidad aportado por la demandada y emitido por la mercantil AENOR, no puede considerarse como un servicio electrónico de confianza en el sentido del Reglamento (UE) nº 910/2014 y la Ley 6/2020, dado que el mismo se refiere a la calidad de los sistemas de gestión y no -en los términos del art. 3.16) del Reglamento- a 'a) la creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiempo electrónicos, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos servicios, o b) la creación, verificación y validación de certificados para la autenticación de sitios web, o c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos servicios'.

Es preciso reseñar que la citada mercantil no se encuentra en la relación de prestadores de servicios electrónicos de confianza cualificados -ni en la relación de prestadores de servicios electrónicos de confianza no cualificados- elaborada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, consultable en su página web oficial.

En consecuencia, si bien en virtud del art. 46 del Reglamento no se le puede denegar al documento aportado por la demandada efectos jurídicos ni su admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales, al ser un documento privado y al haberse impugnado su autenticidad y veracidad por la contraparte, ha de ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, en virtud del art. 326.2 LEC en relación con el apartado 3 del mismo precepto; y no se puede desconocer, en consecuencia, que se trata de un documento confeccionado unilateralmente por una de las partes.

En este sentido, es preciso poner de manifiesto que no se aporta una copia de los SMS y mails enviados, sino una impresión de pantalla del sistema informático interno de la demandada. En ella consta, en primer lugar, una relación de los SMS enviados con ánimo de requerir de pago al demandante-apelante (un total de 10), y si bien se reseña tanto el número de teléfono al que fueron enviados, como su contenido, en ninguno de ellos se hace referencia a la posibilidad de que, en caso de persistir en el impago, los datos relativos al mismo podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, sino que simplemente se informa de que se va a proceder al bloqueo de llamadas salientes en la línea. Asimismo, en ellos tampoco se indica el origen de la deuda, ni su importe.

Con relación a los emails enviados (un total de 5), no consta la dirección de correo electrónico a la que fueron remitidos, por lo que no puede justificar la recepción de estos por el demandante. Asimismo, es preciso señalar que de la relación indicada tampoco se deduce el contenido de los correos, pues lo aportado junto a ella se trata en realidad de un modelo elaborado unilateralmente por la demandada que no se acredita como el contenido real de ninguno de esos emails. En este sentido, es preciso destacar que en el mismo no se indica el nombre del deudor-destinatario, ni la factura pendiente de pago, ni el importe de esta, ni el período y la línea telefónica a que corresponde.

Por lo expuesto, no puede entenderse, en el caso que nos ocupa, realizado el requerimiento previo exigido por el art. 39 del RD 1720/2007 para proceder a la inscripción en los ficheros de morosos, lo que nos conduce a la estimación del recurso de apelación en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

Quinto.-Sobre la cuantía de la indemnización.

Estimado el recurso de apelación, debemos asumir la instancia y pronunciarnos sobre la cuantía de la indemnización.

Señala la parte apelada en el escrito de contestación a la demanda que no se ha acreditado por la contraparte la existencia de ningún daño derivado de la actuación de ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, S.L. y que no cabe, en consecuencia, resarcir al actor por unos daños que no puede acreditar, so pena de que se produzca un enriquecimiento injusto, así como que la actora debía haber acreditado la existencia del daño moral alegado como medio de cuantificar una supuesta indemnización, sin que esto se haya realizado.

En relación a ello, es preciso destacar que el art. 9.3 de la LO 1/1982 señala que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima', así como que 'la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'. Se trata de una presuncióniures et de iure. Y en este sentido, ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia 613/2018, refiriéndose a lo declarado en la sentencia 81/2015, de 18 de febrero, que '[...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]'.

Respecto a la cuantía y centrándonos en el daño moral -que es el único que reclama aquí el actor-apelante-, la STS 12/2014, establece que: 'sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para calibrar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos'. La sentencia cita otra de la misma Sala, la núm. 964/2000, que declaró que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por su parte, la STS 65/2015, de 12 de mayo, que, en un supuesto de intromisión del derecho al honor por tratamiento de datos personales en un fichero de morosos aumentó la indemnización concedida por la Audiencia, señala que deben tenerse en cuenta como parámetros para fijar la indemnización, por hacer referencia a la divulgación que ha tenido el hecho vulnerador del derecho al honor, que los datos de los demandantes fueron incluidos indebidamente por la demandada en tres registros de morosos, durante un tiempo prolongado, y que fueron consultados por terceras entidades. Igualmente, la sentencia tiene en cuenta que en el caso que resolvía se indemnizaban daños patrimoniales difusos y recuerda que la Sala rechaza las indemnizaciones de carácter simbólico en la vulneración de los derechos de la personalidad pues convertirían la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los arts. 9.1; 1.1 y 53.2 de la Constitución. En esta sentencia -65/2015- la sala estableció una indemnización para cada uno de los actores de 10.000 €.

En la sentencia 12/2014, el TS fija a favor del allí actor una indemnización de 6.000 € por daños morales. En dicha sentencia se tuvo en cuenta que los datos personales de los demandantes fueron comunicados a varias empresas, así como el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que el afectado tuyo que seguir para la rectificación o cancelación de los datos indebidamente incluidos. En la sentencia 81/2015, se vuelve a recordar que también es indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre, declara que una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso ya que «No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.» En esta sentencia, la Sala consideró como simbólica la indemnización fijada por la Audiencia Provincial por importe de 1.500 €, así como la fijada por la misma Audiencia en otra sentencia precedente, por importe de 2.000 €. En la sentencia comentada, el T. S. consideró adecuada una indemnización de 6.000 €, para ello tenía en cuenta que los datos se incluyeron en dos ficheros de morosos, durante un tiempo considerable (nueve y seis meses, respectivamente), que fueron comunicados a varias entidades (siete visitas por siete empresas distintas) y que el actor ejercitó su derecho de cancelación oponiéndose la entidad allí demandada, quien confirmó la inclusión, pese a la solicitud de cancelación.

En la sentencia 604/2018 de 6 de noviembre, el T.S., descarta nuevamente la fijación de indemnizaciones simbólicas o que se relacione el quantum indemnizatorio con la escasa trascendencia de la deuda, si bien matiza que ello no implica que la indemnización tenga que ser forzosamente elevada. La sentencia conecta el carácter simbólico de la indemnización con las circunstancias concurrentes y en el supuesto allí examinado considera adecuada una indemnización de 1000 € por cuanto no constaba que se hubieran consultado los datos inscritos y, por ende, el potencial peligro por su difusión; a efectos de adquisición de bienes de consumo se valoraba que el actor era una persona jubilada y sin actividad profesional o empresarial que pudiese verse afectada.

En la STS 237/2019, la Sala consideró que la A.P. había ponderado adecuadamente las circunstancias del caso, rechazando que hubiera efectuado una valoración arbitraria. El juzgado de instancia había fijado la indemnización por daño moral en 10.000 € atendiendo a que los datos incluidos en un fichero fueron consultados por más de cinco entidades, que permanecieron incluidos varios años y que el demandante hubo de realizar numerosas gestiones para conseguir la cancelación de sus datos en el fichero. La A.P, pese a ello rebajó la indemnización por daños morales a 3.000 €.

La STS 80/2022, de 2 de febrero, estima procedente una indemnización de 5.000 €, atendiendo a las circunstancias que lo califican: (i) inclusión indebida de los datos del recurrente en dos ficheros de solvencia patrimonial, Experian- Badexcug y Asnef, en los que permaneció durante un periodo de 8 y 13 meses, respectivamente; (ii) consulta de dichos datos, al menos, por 19 entidades, preferentemente financieras, aunque también alguna empresa aseguradora y una empresa de telefonía; (iii) y necesaria intervención de los tribunales, a los que el recurrente se ha visto obligado a acudir en defensa de su derecho al honor.

Al tratarse de recursos de casación que afectan a derechos fundamentales, la Sala de lo civil del T. S. no se limita a aceptar las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancias, sino que, asumiendo una tarea de calificación jurídica, realiza una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes, lo que determina que la jurisprudencia de la Sala en estos supuestos sea sumamente casuística.

Las circunstancias que concurren en el supuesto aquí enjuiciado y que han de ser tomadas en consideración para modular el quantum indemnizatorio son:

-En fecha 15/03/2018 la demandada solicita alta de la deuda de la actora en ASNEF, siendo el importe de la deuda de 357,50 €.

-La actora permaneció en dicho fichero durante 23 meses hasta que, habiéndosele notificado la demanda iniciadora del presente procedimiento a la demandada, se procede a dar de baja cautelarmente los datos de la parte demandante. Así consta acreditado a 20 de julio de 2020.

-Hasta un total de 15 empresas consultaron los datos relativos a D. Gregorio en el fichero, siendo la mayoría de ellas empresas aseguradoras, algunas de crédito y una de telefonía.

-Necesaria intervención de los tribunales, a los que el recurrente se ha visto obligado a acudir en defensa de su derecho al honor.

En cuanto a indemnizaciones concedidas en las sentencias dictadas por esta Audiencia, pueden señalarse la número 157/2020, de 4 de junio (en que se cuantificó en 3.500 € el daño moral sufrido por una persona jurídica cuyos datos habían sido incluidos indebidamente en dos ficheros durante un período de dos meses y sin que constaran consultas por ninguna empresa); la 267/2021, de 4 de junio (en que se cuantifica igualmente en 3.500 € atendido el hecho de que los datos de solvencia de la actora no han sido consultados por ningún tercero) o la 119/2021, de 9 de marzo (que concede una indemnización de 4.500 €, al resarcir la afectación a la dignidad de la actora no solo en su aspecto interno o subjetivo, sino también en su aspecto externo objetivo, ya que a diferencia de lo sucedido en otras ocasiones, en el supuesto allí enjuiciado los datos de solvencia de la actora habían sido consultados por varias empresas distintas, por lo que sus datos han trascendido a terceras personas distintas del 'acreedor' y de las entidades gestoras de los registros).

El caso que aquí nos ocupa, es similar al resuelto por la sentencia 119/2021, por lo que procede cuantificar el daño moral de idéntica manera.

En vistas a las circunstancias expuestas procede estimar íntegramente la demanda. fijando la cuantía de la indemnización en 4.500 euros.

Sexto.-Sobre las costas. Al estimarse el recurso, no procede la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes ( artículo 398 LEC).

Al estimarse íntegramente la demanda, procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada ( art. 394.1 LEC).

Procede la devolución del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ourense en autos de Juicio Ordinario núm. 221/2020 -rollo de Apelación 251/2021-, que se revoca, y en su lugar se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Fernanda Llorente Fernández en representación de Don Gregorio contra ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, S.L.U., condenando a dicha demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 4.500 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial, así como a excluir al actor del fichero Asnef-Equifax, imponiéndole las costas devengadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de costas del recurso de apelación.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.