Sentencia CIVIL Nº 283/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4145/2018 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 283/2022

Fecha de sentencia: 04/04/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4145/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE SEVILLA, SECCIÓN 5.ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: EAL

Nota:

CASACIÓN núm.: 4145/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 283/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 4 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Saturnino, representado por el procurador D. Antonio Francisco Chía Trigos y bajo la dirección letrada de D. Francisco Paula José Moreno Checa, contra la sentencia de 19 de junio de 2018, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el recurso de apelación n.º 3417/2017, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 250/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Estepa. Ha sido parte recurrida Unicaja Banco, S.A., representada por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes y bajo la dirección letrada de D.ª M.ª Dolores Jiménez Guerrero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia

1.-El procurador D. A. Francisco Chía Trigos, en nombre y representación de Saturnino, interpuso demanda de juicio ordinario contra Unicaja Banco, S.A.U., en la que solicitaba se dictara sentencia:

'[...] por la que:

'Se declare la nulidad por abusiva y/o por falta de transparencia de la Cláusula Tercera bis, párrafo 3º (Limitación tipo de interés: Tipo mínimo - 3,00% del tipo de interés ordinario) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, con protocolo núm. 633 del Sr. Notario de Estepa, D. Manuel Ramos Gil suscrito entre mi mandante y la entidad demandada en fecha 17/06/2010. Deberá condenarse a la entidad demandada a que tenga por no incorporada al contrato de préstamo hipotecario referenciado la mencionada cláusula, aplicando en Io sucesivo el tipo de interés variable pactado en la escritura del Euribor más el diferencial de 1,750 %, sin límite alguno.

'2).- Se declare la nulidad de la cláusula 'Sexta' de la citada escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 17/06/2010, ante el Sr. Notario de Estepa D. Manuel Ramos Gill con núm. 633 de su protocolo (Establecen unos intereses de demora de un 25,00%) por ser abusiva y contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23/12/2015, sin posibilidad alguna de integrar el contrato ni de acudir al recurso de la aplicación analógica de otra norma para integrar la cláusula.

'3).- Se condene a la entidad demandada UNICAJA BANCO SAU. a eliminar dichas dos cláusulas del mencionado contrato de préstamo hipotecario, y a abonar a mi mandante la cantidad total indebidamente cobrada de (s.e.u.o) 7.130,30 €, o a recalcular el importe total de las cantidades indebidamente satisfechas por mi mandante en virtud de la declaración de nulidad de la 'Cláusula Tercera, bis (Interés mínimo de un 3,00%) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26/06/2010 desde la misma fecha de su concertación constitución (Junio de 2.010) o, subsidiariamente, desde el día 9 de mayo de 2013.

'4).- Se condene a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que éste ha abonado indebidamente y cobrado en exceso la demandada, ascendentes (s.e.u.o) a 7.130,30 €, en virtud de la declaración de nulidad de la 'Cláusula tercera, Bis de la escritura de préstamo hipotecario designada, desde el mes de Junio 2010 o, subsidiariamente, desde el día 9 de Mayo de 2013 (fecha de la Sentencia ya mencionada del Tribunal Supremo. TS. Sentencia de pleno de 25/03/15).

'Y en todos los supuestos, más los intereses legales correspondientes.

'5.- Todo ello, con imposición de las costas generadas a la parte demandada quien con su actitud nos obliga a accionar por esta vía.

'Además, en fecha 13/02/15 fue expresamente requerida para que dejara de aplicar la cláusula suelo y reintegrara las cantidades indebidamente cobradas sin que hay surtido efecto alguno por lo que ya estaba intimada siendo por ello merecedora de una expresa imposición de las costas'.

2.-La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Estepa y se registró con el n.º 250/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3.-La procuradora D.ª Elisa Sillero Fernández, en representación de Unicaja Banco, S.A.U., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

'[...] se sirva dictar sentencia por la que se desestime la demanda presentada contra mi principal con imposición de costas al demandante si así se estimase procedente'.

4.-Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Estepa dictó sentencia de fecha 14 de febrero de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando los pedimentos de la demanda:

'1.- DECLARO ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHO la cláusula de interés de demora del 18 al 25 %, establecida en la estipulación SEXTA del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre UNICAJA BANCO, S. A. U. de una parte y D. Saturnino de otra en fecha 17 de junio de 2010.

'2.- DECLARO ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHO la cláusula de interés remuneratorio mínimo del 3 % o cláusula suelo (estipulación TERCERA BIS, párrafo tercero), del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre D. Saturnino de una parte y UNICAJA BANCO, S. A. U., de otra, en fecha 17 de junio de 2010, debiéndose aplicar en lo sucesivo el tipo de interés variable pactado en la escritura (Euribor más el diferencial del 1,750 %).

'3.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENO A UNICAJA BANCO, S. A. U. a calcular el importe de la cantidad abonada por la actora en aplicación de la cláusula suelo que por esta Sentencia se anula, y a abonarla a D. Saturnino desde la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución del préstamo (17 de junio de 2010), más el interés legal desde la reclamación extrajudicial de 16 de febrero de 2015, y el interés procesal del art. 576LEC desde la fecha de la sentencia.

'4.- Las costas de esta instancia se imponen a la demandada UNICAJA BANCO, S.A.U.'.

SEGUNDO.-Tramitación en segunda instancia

1.-La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Unicaja Banco, S.A.U.

2.-La resolución de este recurso correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo3417/17, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

'FALLAMOS: Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la sentencia que con fecha 14 de febrero de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estepa, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Don Saturnino, contra Unicaja Banco, S.A.U., en el sentido de declarar válida y transparente la llamada cláusula suelo inserta en la escritura pública del préstamo hipotecario que suscribieron con fecha 17 de junio de 2.010, absolviendo, por lo tanto, a dicha entidad de los pedimentos de la demanda relativos a dicha cláusula; y, con respecto a la cláusula de intereses moratorios, cuya nulidad se confirma, la debemos revocar y revocamos en el sentido de tener, como tales intereses, los remuneratorios pactados en la misma escritura; revocándola también, finalmente, en el sentido de no hacer imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que se haga imposición tampoco de las de esta alzada'.

TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1.-El procurador D. Francisco Chía Trigos, en representación de D. Saturnino, interpuso recurso de casación.

Los motivos del recurso de casación fueron:

'Motivo Primero de Casación.

'Vulneración por la sentencia recurrida de lo dispuesto en la Sentencia nº 241/2013 del TS, Sala 1ª, de lo Civil, 9 de Mayo de 2013, sobre la exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste. O, lo que es lo mismo, infracción por la sentencia impugnada del art. art. 80.1 y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013 y su Auto de aclaración de 3 de junio de 2013 y Sentencia de 18 de junio de 2012, nº 406/20122', Sentencia STS. 3919/2017, de 7/11/2017, núm. 593/2018, entre otras.

'Motivo segundo de casación.

'La sentencia recurrida infringe la doctrina establecida en sentencia del Pleno de la Sala 1ª TS de 9 de mayo de 2013, en cuanto el 'casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de información. Infracción por la sentencia impugnada del art. art. 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 9 de mayo de 2013, nº 241/2013 y su Auto de aclaración de 3 de junio de 2013 y Sentencia de 18 de junio de 2012, nº 406/20122'.

'Motivo tercero de casación.

'De la vulneración de lo establecido jurisprudencialmente en la Sentencia nº 241/2013 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 9 de Mayo de 2013 y la Sentencia nº 464/2014 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Septiembre de 2014 en relación al artículo 217LEC in fine y de las consideraciones de las Sentencias anteriormente mencionadas.

'Motivo cuarto de casación.

'La sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla incurren incongruencia vulnerando el art. 209 de la LEC y reiterada jurisprudencia que lo interpreta'.

2.-Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 26 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

'1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino contra la sentencia de 19 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 3417/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 250/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Estepa.

'2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría.

'Frente a esta resolución no cabe interponer recurso alguno'.

3.-Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.-Por providencia de 4 de febrero de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de marzo del presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes

Son hechos relevantes a los efectos decisorios del presente recurso los que se exponen a continuación:

1.-La representación procesal del actor D. Saturnino ejercitó acción de nulidad de la condición general tercera bis letra b), relativa al límite del tipo de interés variable (cláusula suelo), así como de la cláusula sexta, concerniente al interés de demora del préstamo con garantía hipotecaria, instrumentalizado en escritura pública de fecha 26 de junio de 2010, concertado con la entidad demandada Unicaja Banco, S.A.U., con devolución de las cantidades indebidamente percibidas, desde la fecha de suscripción del contrato o, subsidiariamente, desde el 9 de mayo de 2013.

2.-La demandada se opuso a la acción ejercitada, solicitando su íntegra desestimación.

3.-Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Estepa, que estimó la demanda, declaró la nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma desde la fecha de celebración del contrato, más el interés legal desde la reclamación extrajudicial de 16 de febrero de 2015 e interés procesal del art. 576LEC. De igual manera, se declaró abusiva y nula de pleno derecho la cláusula de interés de demora del 18% al 25%, establecida como estipulación sexta del referido préstamo. Todo ello, con imposición de costas a la entidad demandada.

4.-La representación procesal de Unicaja Banco, S.A.U., interpuso recurso de apelación. Su conocimiento correspondió a la sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla. Dicho tribunal dictó sentencia de 19 de junio de 2018, por la que estimó el referido recurso, declarando la validez y eficacia de la cláusula suelo, y con respecto a la condición general relativa a los intereses moratorios confirmó su nulidad, si bien revocó la sentencia del juzgado en el sentido de aplicar, en caso de mora, los intereses remuneratorios pactados; todo ello sin hacer imposición de las costas de primera instancia.

A tales efectos, consideró el tribunal provincial que la cláusula suelo estaba redactada de forma clara y comprensible, así como que, en el apartado de la escritura concerniente al otorgamiento y autorización, el Notario, cumpliendo las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994, puso de manifiesto la existencia de la oferta vinculante, con las condiciones financieras del préstamo hipotecario a que dicha orden se refiere, y, por otra parte, cumpliendo también con lo dispuesto en dicha normativa informó que no existían discrepancias entre esas condiciones financieras y las de la escritura pública. También advirtió, expresamente, al prestatario acerca de la existencia de límites pactados a la variación del tipo de interés. Por todo ello, estando amparadas las afirmaciones del Notario por la fe pública notarial, y no habiéndose aportado a las actuaciones prueba alguna que permita dudar de su veracidad, es obligado estimar que el demandante fue consciente de la inclusión de la cláusula discutida, que aceptó libremente.

5.-Contra la precitada sentencia se interpuso por el demandante recurso de casación. La entidad financiera demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.-El recurso de casación

2.1Formulación y fundamentación del recurso

El recurso de casación se articula mediante cuatro motivos. El tercero y el cuarto no pueden ser admitidos, en tanto en cuanto se basan respectivamente en la infracción de preceptos de carácter procesal, como son los arts. 217 y 209 de la LEC, impropios para interponer un recurso de casación, que se ha de fundamentar en la vulneración de una norma legal de derecho material o sustantivo civil o mercantil, y no adjetiva o procesal. En este sentido, la sentencia 842/2021, de 9 de diciembre.

TERCERO.-Examen del primero y segundo de los motivos de casación

En el primero de dichos motivos, se alegan como infringidos los arts. 80.1 y 82.1 del TRLGDCU, así como los arts. 4.2 y 5 de la Directiva CEE 93/2013, y se apoya en la cita de la STJUE de 21 de marzo de 2013, C 92/2011, caso RWE Vertrieb AG, también en la jurisprudencia de esta Sala constituida por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo del Pleno y otras ulteriores.

3.1Examen de las causas de inadmisión alegadas por la parte recurrida.

La entidad financiera demandada se opone a la admisión del este motivo de casación, al sostener que altera la base fáctica de la sentencia recurrida y que no respeta la valoración de la prueba llevada a efecto por parte del tribunal provincial. Se sostiene, asimismo, que el recurso adolece de falta de claridad en su formulación, que carece de fundamento en los preceptos considerados como infringidos, que se establecen submotivos a los motivos de casación, así como que en su redacción supera la extensión de los 25 folios.

Sobre la excesiva extensión de los recursos nos hemos manifestado en la sentencia del pleno de esta Sala 1/2021, de 13 de enero, en la que razonamos al respecto:

'[...] como explicamos en el 'Acuerdo sobre criterios de admisión' de 2017, la desproporcionada extensión de los escritos dificulta la comprensión de las pretensiones del recurrente, oscurece sus argumentos y, en ocasiones no infrecuentes, los argumentos esgrimidos no solo incurren en reiteración, sino también en contradicción.

'4.- Ahora bien, no cabe olvidar que el criterio general de la suficiencia de la extensión señalada de 25 folios, como consideración fruto de la larga experiencia del tribunal, no puede constituir por sí sólo, al margen de otros criterios de inadmisión concurrentes, un obstáculo a la posibilidad de que el desarrollo del motivo cumpla su objeto, esto es, la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso, y para ello proceder a la identificación del problema jurídico planteado y a fundamentar adecuadamente la infracción del ordenamiento jurídico alegada, en relación con la norma aplicable al caso, que se denuncie como vulnerada. Y aunque con carácter general, es decir, para la inmensa mayoría de los casos, es suficiente, según la experiencia de la sala, con 25 folios en el formato expresado por el 'Acuerdo de criterios de admisión' de 2017, sin que en la mayoría de los casos se precise en modo alguno agotar este límite, no siempre puede ser así'.

En cualquier caso, dadas las circunstancias concurrentes, la extensión del recurso no la podemos elevar a óbice determinante de admisibilidad, dado que no entorpece la comprensión de los motivos del recurso, ni merma el derecho de defensa de la entidad demandada, que comprendió perfectamente los términos en que fue formulado como resulta de su escrito de oposición.

No podemos aceptar, tampoco, la concurrencia de los otros alegatos de inadmisión opuestos, en tanto en cuanto el recurso se fundamenta en la falta de transparencia en la contratación con consumidores, con la cita de los preceptos relativos a los requisitos que han de contar las cláusulas no negociadas individualmente y a su carácter abusivo ( arts. 80.1 y 82 TRLGDCU), así como los correlativos arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, todos ellos relacionados con el control de transparencia que se considera vulnerado.

Por otra parte, no se prescinde de la valoración de la prueba llevada a efecto por la Audiencia, sino que se discrepa de la aplicación del derecho, lo que conforma un juicio de naturaleza jurídica, constitutivo de legítimo motivo de recurso de casación, en tanto en cuanto se basa en la infracción de normas legales de carácter material o sustantivo de naturaleza civil.

Los preceptos que se citan no son heterogéneos, sino que fundamentan el control de transparencia. La parte recurrida tuvo perfecto conocimiento de las razones en que se basa el recurso exteriorizadas en su desarrollo. La jurisprudencia citada se refiere a la cuestión controvertida en el proceso.

En cualquier caso, es procedente citar la doctrina sobre las causas absolutas y relativas de inadmisibilidad, fijada en el auto del Pleno de esta Sala de 6 de noviembre de 2013 (recurso 485/2012), asumida en resoluciones posteriores como las sentencias 351/2015, de 15 de junio; 550/2015, de 13 de octubre; 577/2015, de 5 de noviembre; 188/2016, de 18 de marzo; 331/2016, de 19 de mayo; 579/2016, de 30 de septiembre; 667/2016, de 14 de noviembre; 727/2016, de 19 de diciembre; 2/2017, de 10 de enero; 49/2017, de 2 de marzo; 292/2017, de 12 de mayo; o más recientemente 142/2021, de 15 de marzo; 629/2021, de 27 de septiembre; 658/2021, de 4 de octubre, o 843/2021, de 9 de diciembre, entre otras muchas.

Según tal doctrina:

'[...] puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo del recurso, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia ( sentencias 667/2016, de 14 de noviembre, con cita de la 439/2013, de 25 de junio; 2/2017, de 10 de enero y 149/2017, de 2 de marzo)'.

3.2Estimación del recurso de casación

El recurso debe ser estimado en función de las consideraciones siguientes:

(i) La sentencia de la Audiencia Provincial considera que, para superar el control de transparencia en la contratación con consumidores, basta simplemente con la intervención del notario, al autorizar la escritura pública de formalización del préstamo con garantía hipotecaria, observar las advertencias que impone la O.M. de 5 de mayo de 1994, así como mediante la aportación por el banco de la oferta vinculante al otorgarse la escritura.

Ahora bien, aceptar tales argumentos contradice una sólida doctrina jurisprudencial, en tanto en cuanto prescinde de la información precontractual, que debe facilitar la entidad financiera para que el consumidor, al suscribir el contrato ante el notario, tenga constancia efectiva y real de las consecuencias jurídicas y económicas del préstamo con garantía hipotecaria concertado, máxime cuando grava la economía del demandante durante un dilatado periodo de tiempo de veinte años.

En este sentido, hemos señalado, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, 195/2021, de 12 de abril; 327/2021, de 17 de mayo o 399/2021, de 14 de junio, que:

'La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

(ii) Dicha información precontractual, manifestación del deber de transparencia, exige que el consumidor disponga, antes de la suscripción del contrato, de información comprensible acerca de las condiciones generales que versan sobre los elementos esenciales del préstamo litigioso, de manera tal que le permita adoptar una decisión con pleno conocimiento del compromiso asumido.

La precitada exigencia excluye que puedan agravarse las obligaciones contractuales del prestatario, tal y como las había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia pase inadvertida porque se le da un inapropiado tratamiento secundario, sin facilitar la información clara y adecuada sobre sus consecuencias jurídicas y económicas en la ejecución del contrato suscrito [ sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo y 327/2021, de 17 de mayo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros)].

(iii) En relación con el caso que nos ocupa, el demandante debió ser suficientemente informado, por la entidad financiera demandada, de la predisposición e imposición de la cláusula suelo, dada su trascendencia en la relación contractual, que convertía un préstamo calificado como de 'interés variable', en la cláusula tercera bis, en un préstamo a interés fijo, pues las bajadas del tipo de referencia nunca podrían ser inferiores al 3%, y, por lo tanto, únicamente susceptible de revisión al alza.

Dicha información no es baladí, en tanto en cuanto condiciona la decisión del consumidor para optar libremente por la contratación de otros productos de financiación, y, tras la oportuna comparación, resolver cuál es el más conveniente para sus intereses. El documento, al que hace referencia el Banco, aportado como número 2 de la contestación, no resulta suscrito por el actor, ni consta que le fuera entregado, así como emitida y notificada al demandante la oferta vinculante antes de la suscripción del préstamo ante el notario.

(iv) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio:

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

(v) Lo expuesto no significa que las cláusulas suelo sean ilegítimas, y que, por lo tanto, no puedan ser pactadas, sino que, para vincular a los prestatarios, éstos deben ser suficientemente ilustrados de las consecuencias económicas y jurídicas, que su imposición y predisposición generan para sus intereses y expectativas.

(vi) No pueden entenderse cubiertas tan relevantes exigencias por la circunstancia de que el notario haga constar que la entidad prestamista me ha exhibido la oferta vinculante que regula dicha orden y que, tras su examen, no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas del préstamo hipotecario contenidas en la escritura -no da fe el notario que aparezcan firmadas por el demandante o que le hubieran sido entregadas a éste previamente-; que se han establecido límites a la variación del tipo de interés; que no eran semejantes al alza que a la baja -no consta en la escritura una cláusula techo-; así como con la lectura, al tiempo del otorgamiento de la escritura, de las condiciones generales del préstamo.

(vii) La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio, reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero; 125/2021, de 8 de marzo, 195/2021, de 12 de abril; 327/2021, de 17 de mayo o 399/2021, de 14 de junio, en la que indicábamos:

'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 367/2017, de 8 de junio; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio, entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero, 9/2019, de 11 de enero, 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

'El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

(viii) En consecuencia, por mor del conjunto argumental antes expuesto y jurisprudencia de esta Sala, se estima el recurso de casación, y se confirma la sentencia del juzgado de primera instancia sobre tal extremo.

En el sentido expuesto, nos hemos expresado en las sentencias 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo, 149/2021, de 16 de marzo; 195/2021, de 12 de abril: 196/2021, de 12 de abril; 210/2021; 211/2021, de 19 de abril; 307/2021, de 12 de mayo; 327/2021, de 17 de mayo; 399/2021, de 14 de junio, 842/2021, de 9 de diciembre, entre otras, en las que casamos sentencias dictadas por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en casos similares al presente.

3.3El motivo segundo de casación.

El examen del segundo de los motivos de casación carece de virtualidad, al haberse estimado el primero, en que se considera infringido el control de transparencia en la contratación con consumidores y versar sobre el mismo objeto.

CUARTO.-Costas y depósitos

1.-La estimación del recurso de casación supone que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2LEC.

2.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Unicaja Banco, S.A.U., determina no deban imponérsele las costas causadas a ninguna de las partes, todo ello conforme a lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 y 2 LEC.

3.-Igualmente, debe ordenarse la devolución del depósito constituido para la interposición de los recursos de casación y apelación, todo ello de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartados 8 y 9 de la LOPJ.

4.-Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada. La circunstancia de que la sentencia de apelación precise que el interés de demora nulo pactado se sustituye por el retributivo no es óbice para proceder a tal condena, dado que se trata de una estimación sustancial de la demanda.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

:

1.º-Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Saturnino, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, en el recurso de apelación n.º 3417/2017.

2.º-Casar y anular dicha sentencia, estimar en parte el recurso de apelación formulado por Unicaja Banco, S.A.U., contra la sentencia de 14 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Estepa, en el juicio ordinario n.º 250/2016, en el sentido de confirmar la sentencia del referido juzgado que decreta la nulidad de la cláusula suelo, y ratificando la sentencia del tribunal provincial en cuanto decreta la nulidad de los intereses moratorios pactados, con indicación que serán de aplicación, en su caso, los retributivos. Se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia, sin que se haga especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en la alzada.

3.º-No hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de casación.

4.º-Ordenar la devolución de los depósitos constituidos para recurrir en apelación y casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

El Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez votó en sala pero no pudo firmar por tener concedida licencia, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sección, D. Francisco Marín Castán ( art. 204.2LEC).

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.