Sentencia Civil Nº 284/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 108/2005 de 06 de Julio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 284

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a sies de Julio de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario num. 1252/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por las partes actoras Dreaming S.L. y Banco Bilbao Vizcaya S.A, habiendo intervenido en el recurso dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas las Procuradoras Sras. Ripoll Garrigos y Caballero Caballero, respectivamente, y dirigidas por el Letrado Sr. Beltrán Gamir, y como apeladas las demandadas DIRECCION000 y D. Cosme, representadas por los Porcuradores Sr. Cordoba Almela y Sra. Gimenez Artes, respectivmavente con la dirección de los Letrados D. Luis Cano Caparros y D.Jose Luis Manteca Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1252/03, se dictó sentencia con fecha 3 de Diciembre de 2.004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ripoll y la Proc. Sra. Caballero en nombre de DREAMING, S.L Y BBBVA respectivamente contra, DIRECCION000 representada por la Proc. Sra. Córdoba y LUIS LUNA JOYEROS, S.L. represenado por la Prc. Sra. Giménez y debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a los demandantes.

Que estimando como estimo en parte la reconvención formulada por la DIRECCION000 representada por la Proc. Sra. Córdoba contra DREAMING, S.L. Y BBBVA representadas respectivamente por los Proc. Sres. Ripoll y Cabaellero debo

Declarar que la MERCANTIL DREAMIGN, S.L, ha realizado y viene realizando obras inconsentidas y no autorizadas por la comunidad de Propietarios sobre elementos y zona común.

Declarar que DREAMING, S.L. ha procedido ilícitamente y de forma contraria a derecho al arrancado del arbolado y plantaciones exteriores Condenar a DREAMIG, S.L, a la reposición de los elementos y zona común del Edificio situado en la CALLE000NUM000-NUM001 al mismo estado en que se encontraban antes del inicio de las obras no autorizadas por la Comunidad de Propietarios,debiendo reponerlas en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente resolución bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, podrá efectuarlo la Comunidad de Propietarios a su costa. Condenar a DREAING, S.L. a que ese abstenga en el futuro de efectuar todo tipo de actuaciones en los elementos comunes sin la previa y preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios debiendo pagar las costas de la reconvención tanto loa actores DREAMIGN, S.L., Y BBBVA como el codemandado DIRECCION000 cada uno las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 108B/05 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 6 de Julio, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el recurso el primer fundamento jurídico de la sentencia, en cuanto determina el espacio físico del local de los demandantes, alegando que existe una errónea interpretación de la memoria del proyecto de construcción del edificio, en lo que respecta al espacio denominado jardines que se encuentra en la planta baja-entreplanta, propiedad de los actores y las jardineras exteriores del portal que están en la planta baja, considerando que el local comercial al estar situado en la entreplanta es propietario del jardín que se encuentra a dos alturas, como así se desprende de la memoria del proyecto y del Registro de la Propiedad en cuya inscripción se expresa claramente el linde frontal con la CALLE000.

Con carácter previo hemos de poner de relieve que efectivamente como alegan las parte demandadas, la mercantil Dreaming no es la propietaria del local comercial sito en la Avda. CALLE000 nº NUM000-NUM001, que continúa siendo propiedad del BBVA, que realizó un contrato de arrendamiento financiero a favor de la citada mercantil ( documento nº 1 de la demanda). Ahora bien al haberse adherido al contenido de las peticiones de la demanda el propietario del local, esto es el BBVA, debemos entrar a cuestionar los motivos de impugnación alegados en el recurso de apelación, formulado conjuntamente.

Las alegaciones de la parte apelante no pueden tener acogida, pues como se recoge en el citado fundamento jurídico de la sentencia de instancia, en la memoria del proyecto de construcción se expone, que la planta baja estará retranqueada de la alineación oficial, y que el cerramiento se hará a segunda línea de pilares, es decir a 7,30 metros de la alineación oficial, para así ceder al ambiente exterior la zona de accesos y jardines, se deriva que la finalidad del espacio reclamado por los demandantes es un elemento común destinado a ornato y ambiente del edificio desde su construcción, procurando con esto en el nivel peatonal y en la zona más directa de contacto con el ambiente urbano, mejorar el espacio que se crea. Así viene recogido en el artículo 15 de lo Estatutos de la Comunidad al señalar " El local o locales de la entreplanta pagarán la parte proporcional que les corresponde en el mantenimiento de las jardineras exteriores del portal". Comprendiendo, tanto las jardineras exteriores del portal, como el espacio que la recurrente denomina jardines, que están construidos a dos alturas por debajo del local.

Por otro lado, aunque en el Registro de la propiedad se manifieste que el local, linda con la Avda CALLE000, ello no implica necesariamente que la superficie del mismo tenga que llegar al nivel de la calle, como tampoco llega el local propiedad de Cosme, en el que según el Registro de la Propiedad linda con la misma avenida. En cuanto a la superficie del local, si bien en el Registro consta una superficie aproximada de 557 metros cuadrados, no pueden considerarse que los mismos sean útiles, como tampoco se puede tener en cuenta el informe del perito Sr. Eusebio, de cálculo de la superficie con el plano del local, pues en el mismo no se establece los parámetros o unidades que se comparan, ni distingue si son metros útiles o construidos, como así se pone de manifiesto por el perito D. Héctor.

SEGUNDO.- En segundo lugar, considera que existen indicios suficientes para estimar que, el espacio ajardinado delante del local comercial es privativo. Así manifiesta que se deriva de la autorización que de forma individualizada se realizó para instalar la verja de cerramiento de la fachada; de la propia contabilidad de la Comunidad de Propietarios en la que se recoge un cargo al local comercial por las plantas de su jardín, y otros por los gastos comunes de las jardineras exteriores del portal; también se hacia cargo de los gastos de portería de los que estaba exento, cuya única explicación, es la contraprestación recibida por el portero del edificio que se hacia cargo del cuidado de su jardín.

No podemos compartir los razonamientos de los apelantes, puesto que no vienen corroborados por ninguna diligencia de prueba. Así en cuanto al cerramiento de la fachada, fue autorizado por la Comunidad en la junta de fecha 30 de enero de 1995, en la que dio su conformidad el propietario del local, el BBVA, como los demás copropietarios del inmueble, y cuyo gasto fue asumido por la Comunidad. En cuanto a los gastos de las jardineras, de los documentos aportados a la contestación a la demanda ( documentos nº 1 y 2) y de la declaración del Presidente de la Comunidad, se acredita que se acordaba en junta de Propietarios, la aprobación de los gastos de las jardineras y que se sufragaban por la Comunidad. No pudiéndose inferir lo contrario, por un mero apunte contable de notas de gastos, que bien podría hacer referencia, como señalan los demandados, a la cuota de participación en los gastos comunes. Por otro lado, no existe un contrato con el conserje, para el mantenimiento de lo que considera su jardín, quedando justificado en autos, que abona la parte proporcional a su cuota de participación, y en caso de discrepancia con la cuantía podrá, en su caso, plantear las acciones pertinentes, no siendo el objeto de este procedimiento la vía adecuada para su impugnación. Tampoco queda acreditado que el uso de jardín sea exclusivo, pues el portero del edificio, conforme declara en el juicio, tiene una llave a disposición de todos los vecinos.

Por otro lado la demandante la mercantil Dreaming S.L ha realizado actuaciones tendentes al reconocimiento de la Comunidad de Propietarios, como propietaria de la zona ajardinada que ahora se reclama, pues así se aceptó en las solicitudes escritas dirigidas a la misma para que alquilase la zona de jardines objeto de la presente litis ( documentos nº 7 y 8 de la contestación de la demandada de la Comunidad) y de las actas de la Comunidad de fechas 7 de abril, 5 de junio y 14 de octubre de 2003, sin que hayan quedado acreditadas las alegaciones planteadas en el recurso sobre las manipulaciones del acta, ni sobre el presunto error en el consentimiento de los contratos de fecha 8 y 9 de abril, o sobre la interpretación del objeto del alquiler que, según alega el apelante, se refería a la fachada y no a la zona ajardinada, pues se deduce lo contrario de la propia oferta de alquiler realizada por la mercantil, sin que tenga trascendencia alguna que en el acta de fecha 29 de abril de 2003, se utilice el término fachada y no zona común o ajardinada. El objeto del debate en la Junta, fue la propuesta formulada por el recurrente, y la misma incluía el anteportal, la rampa de acceso, las escaleras y las jardineras.

TERCERO.- Se alega la incongruencia de la sentencia por no dar un pronunciamiento expreso sobre el petitum subsidiario de la demanda, esto es, sobre el uso exclusivo de las jardineras exteriores del portal. Motivo que debe ser rechazado, pues si bien es cierto que no hay un pronunciamiento expreso, el mismo se deduce del contenido de los fundamentos de derecho de la sentencia, en cuanto establece la categoría de elemento y de uso común, al espacio objeto del litigio, y que el mantenimiento de sus gastos, corre a cargo de la Comunidad. Por lo que al desestimar todas las pretensiones de la demanda también deniega la petición subsidiaria

CUARTO.- Por último resta examinar las alegaciones vertidas en el recurso, sobre la estimación parcial de la demanda reconvencional, manifestando que el fallo de la resolución es de imposible cumplimiento, porque no se puede reponer, las jardineras exteriores y demás elementos comunes de la Comunidad de Propietarios, a la situación que se encontraban con anterioridad. No podemos compartir los argumentos del recurrente, pues aún cuando no se puedan restituir las mismas plantas, que se arrancaron, si se pueden sustituir por otros ejemplares de la misma especie, cuya identidad queda acreditada por las notas de entrega, acompañadas como documento nº 1 de la demanda reconvencional. Por tanto, el fallo condenatorio a Dreaming, puede ser cumplido, en los términos expuestos en la resolución.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dreaming S.L. y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.L. representados por las Procuradoras Sras. Sra. Ripoll Garrigos y Caballero Caballero, respectivamente, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, con fecha 3 de Diciembre, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-