Sentencia Civil Nº 284/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 101/2006 de 26 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 284

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

D. RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arcos de la Frontera

APELACION ROLLO 101/06-C

JUICIO ORDINARIO 199/04

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de Septiembre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 199/04, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arcos de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Humberto , representado por la Procuradora Dª. Isabel Medina Fernández y asistido del Letrado D. Eduardo Pérez Olid; habiendo formulado también recurso D. Daniel , D. Ángel Jesús y Dª. Marisol , representados por el Procurador D. Francisco Paullada Alcántara y asistidos del Letrado D. Antonio Valle Álvarez; sobre acción negatoria de servidumbre y de resarcimiento de daños.

Antecedentes

PRIMERO-. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arcos de la Frontera, dictó sentencia el día siete de Noviembre de dos mil cinco , cuyo Fallo literalmente dice: " Se estima parcialmente la demand ainterpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Olid, en representación de D. Humberto , contra D. Daniel , D. Ángel Jesús y Dª. Marisol , no habiendo lugar a declarar libre de toda servidumbre predial o personal de paso de la finca del actor, y condenando a D. Daniel a indemnizar al actora en la suma de 339,16 euros pro los daños y perjuicios ocasionados en la finca del actor.

Cada parte abonará las costas procesales devengadas a su instancia. ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo así como a formular recurso contra la sentencia, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Se formula recurso por la parte actora al entender que la juzgadora hace una interpretación errónea de la prueba practicada, ya que considera que de la prueba practicada se desprende que dicha juzgadora ha incurrido en un error al confundir el paso de la servidumbre que se discute con el camino vecinal cuya existencia han reconocido ambas partes, camino que va desde la carretera Olvera- Gastor hasta una verada pública y que atraviesa la finca del actor.

Dicho recurso alega, pues, un error en la apreciación de la prueba por parte del juez de instancia, y en este punto debemos destacar que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 septiembre 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio , el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium". La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia, y así se ha establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero, e insiste la de 28 de marzo del 2000 , al decir que el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.

La segunda instancia es una fase procesal que da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, toda vez que el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98y TC.S. 3/96 de 15 de enero ).

En el presente caso, la sala entiende que la juzgadora incurre en un error al confundir el camino que va desde la carretera y que pasa por la finca del actor y se dirige hacia el norte hasta llegar a una vereda publica, y que la propia perito de la parte demandada hace constar con una línea negra discontinua (folio 75 de las actuaciones) que claramente se dirige hacia el norte. Hay que distinguir este camino, que no es objeto del presente pelito, con la supuesta servidumbre de paso que partiendo de este camino y atravesando la finca del actor se dirige a las de los demandados.

Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en los arts. 532 y 539 CC la servidumbre de paso continua no aparente y la discontinua, sea o no aparente, solo podrán adquirirse en virtud de título. La jurisprudencia constante y reiterada, sentando que dicha servidumbre tiene el carácter de discontinua (STS 18 noviembre 1992 ) porque se usa a intervalos más o menos largos dependiendo de actos del hombre, tiene establecido, además de posibilitar como títulos a que se contrae el art. 539 CC la acreditación por otros medios como escritura de reconocimiento o sentencia firme en que se pruebe que hubo negocio jurídico creador de la servidumbre, (AP Ciudad Real Sec. 2ª, S 21-9-04 ) que no procede la prescripción adquisitiva del art. 537 CC , sino que la adquisición solo sería posible por el paso del tiempo si fuere iniciada su adquisición antes de la entrada en vigor del actual CC, es decir, por prescripción inmemorial.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que la acción negatoria de servidumbre, que aquí ejercita la parte actora, tiende, en definitiva, a defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella un derecho real de servidumbre. Su finalidad es obtener una sentencia declarativa de la inexistencia de la servidumbre, y aunque ningún artículo del Código Civil (LEG 188927 ) menciona expresamente la acción negatoria, una copiosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo proclama su existencia (desde las antiguas de 13 de octubre de 1927, 9 de enero de 1930 , 27 de noviembre de 1940, 1 de febrero de 1944, 14 de marzo de 1957 y 17 de junio de 1971, hasta las recientes de 5 de febrero de 1999 y 23 de marzo 2001).

En la acción negatoria el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de la prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba y en virtud de la presunción iuris tantum de libertad de fundos, el actor sólo tiene que probar su derecho de propiedad, y al demandado corresponderá la carga de acreditar la existencia de la servidumbre ( Sentencias de 7 de febrero de 1975, Audiencia Provincial de Sevilla ; 11 de febrero de 1986, Audiencia Territorial de La Palma ; 18 de diciembre de 1986, Audiencia Territorial de Barcelona , y 13 de octubre de 1987, Audiencia Provincial de Las Palmas ; además, SSTS de 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 ). Precisamente por ello, es requisito inexcusable que quien ejercita la acción negatoria pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente, así lo establece la jurisprudencia de A.P. Illes Balears en sentencia de 8 junio 2000 y de otras Audiencias como las de Cuenca 27 de julio de 1990 y 31 de enero de 1991 ; de Palencia 19 de enero y 10 de diciembre de 1987, 20 de septiembre de 1988 y 14 de julio de 1991 ; de Las Palmas 13 de octubre de 1987 , y de Bilbao de 20 de febrero de 1990 , entre otras, que se remiten, algunas de las cuales, a otras del Tribunal Supremo, como las de 9 de febrero de 1927, 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977.

Por ello, en el presenta caso acreditada al titularidad del actor sobre su finca, correspondían a los demandados probar la existencia de su derecho de servidumbre, sin que dicha prueba, a juicio de esta Sala, se haya acreditado, siendo así que del propio informe pericial presentado por la parte demandada se desprende que la autora del informe está haciendo una propuesta para establecer dicha servidumbre, incluso pensando en la existencia de una indemnización, pero sin que en momento alguno de dicho informe se pueda deducir que dicha servidumbre ya existe, como se desprende también de la testifical del Sr. Julián , quine llegó a manifestar que no existía allí vereda alguna, y cuyo testimonio la juzgadora de instancia interpreta erróneamente, al confundir el camino ya existente y que se dirige al norte con la servidumbre de paso que los demandados pretenden poseer saliendo de dicho camino y, pasando a través de la finca del actor, llegar hasta su finca. Esta servidumbre en modo alguno ha quedado acreditada, por lo que debemos estimar el recurso en este punto y declarar la inexistencia de la servidumbre.

Y ello teniendo en cuenta que no se puede apreciar litisconsorcio pasivo necesario, ya que debemos tener en cuenta que en la demanda solo se nos solicita la declaración de inexistencia de servidumbre de paso a favor de los demandados, ya que para apreciar el litisconsorcio, la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso (sentencias de 30 de enero de 1982, 14 de enero de 1984, 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal (sentencias de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución (sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1999 ),de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar (sentencias de 22 de octubre de 1999 y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto (sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial (sentencias de 4 de octubre de 1989, 26 de marzo de 1991, 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ).

Por ello, en el presente caso entendiendo que la demanda se dirige exclusivamente a declarar que los demandados no tienen derecho de paso sobre la finca, es evidente que tal declaración no afecta a terceros que puedan tener derecho alguno sobre la finca del actor. Por ello, procede rechazar el litisconsorcio pasivo necesario alegado por la parte demandada.

SEGUNDO-. El segundo punto del recurso versa sobre los daños y la cuantía de los mismos reclamados por el actor en base a la construcción que la parte demandada hizo de un muro de ladrillo en el cauce del arroyo, lo que provocó inundación en las zonas contiguas a las orillas naturales con el consiguiente perjuicio a la suelo fértil allí existente. La juzgadora da por probado dicho daño, y no así el de arranque de una malla de entrada a la finca, entendiendo además que no procede indemnización por el paso de vehículos al haber reconcomio la existencia de servidumbre. La juzgadora otorga una indemnización de 339,16 euros por los gastos de reestablecimiento del margen del arroyo inundado por mor de la obra ilegalmente construída por el codemandado, así como el valor del terreno transitado. A tales conceptos, la parte apelante pretende sumar los gastos de colocación del vallado y de laboreo del terreno, siendo así que no se ha acreditado el primer punto y el segundo se desprende de la propia estimación de la demanda en el punto de no tener por reconocido derecho de servidumbre alguno a favor de los demandados, por lo que la suma debe ser incrementada en 72 euros. No procede incluir el supuesto valor de depreciación de la finca, al ser un dato en modo alguno acreditado y carente de prueba alguna, no siendo una mera consideración subjetiva del la parte recurrente, que no puede ser acogida. Sí que debemos incluir los trescientos euros de la peritación, al ser correcto como daño indirecto consecuencia del mal actuar del codemandado, ya que por un lado no puede tal concepto ser incluido en el apartado de costas, como bien indica la parte recurrente, por no poder incluirse en alguno de los puntos del artículo 241 de la ley procesal, ya que conforme al punto cuarto del citado precepto el perito no ha intervenido en le proceso. En consecuencia la indemnización debe ser incrementada en 372 euros, lo que da un total de 711,16 euros. Y en este punto debe ser desestimado el recurso de los demandados, toda vez que es evidente que le informe que ellos aportaron no podía recoger la existencia da daños dado el tiempo transcurrido, habiendo dado pro acreditado la juzgadora de instancia la existencia de los mismos en base a la documental aportada por la parte actora, decisión valoratoria que debe ser mantenida en esta alzada.

TERCERO-. Conforme artículo 398 de la LEC , procede establecer que no se condena al pago de las costas causadas en esta alzada a instancia del recurso del actor, que ha sido estimado parcialmente, y sí se imponen a los demandados el pago de las costas causadas en esta alzada a instancias de su recurso, el cual ha sido desestimado en su integridad.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la Procuradora Dª. Isabel Medina Fernández, en nombre y representación de D. Humberto y desestimando el formulado por el Procurador D. Francisco Paullada Alcántara, en nombre y representación de D. Daniel , D. Ángel Jesús y Dª. Marisol , ambos contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 199/04 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arcos de la frontera y fecha siete de Noviembre de dos mil seis, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de declarar que los demandados no ostentan servidumbre de paso sobre la finca del actor, condenándoles a abstenerse en lo sucesivo a realizar cualquier acto de perturbación sobre dicha finca y a indemnizar D. Daniel al actor en la suma de setecientos once euros con dieciséis céntimos (711,16 €). Todo ello sin hacer condena en orden al pago de las costas causadas en esta alzada a instancia del recurso de la parte actora, e imponiendo a los demandados el pago de las costas causadas en esta alzada a instancia de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella recurso de casación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.