Sentencia Civil Nº 284/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 285/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00284/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285 /2007

En OVIEDO, a nueve de Julio de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 284/07

En el Rollo de apelación núm. 285/07, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 133/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, siendo apelante DOÑA Melisa , demandante en la primera instancia, representado por el Procurador doña ANA CARMEN AUGUSTO FERNANDEZ y asistido por el Letrado don MANUEL ANTONIO FERNANDEZ ALVAREZ; y como parte apelada DON Plácido Y DON Íñigo , demandados en la primera instancia, representados por el Procurador doña ANA CANDANEDO CANDANEDO y asistidos por el Letrado don EMILIO CANDANEDO CANDANEDO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo dictó sentencia en fecha 2 de Marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador, Sr. Menéndez Antuña, en representación de Dª. Melisa , sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, por estimar la excepción de falta de legitimación activa, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3-7- 07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de legitimación activa de la comunera por reputar que la oposición expresa del otro copropietario al ejercicio de acciones y ser igual su respectiva cuota en la comunidad, habría debido la primera obtener previamente autorización judicial y frente a ella se alza el recurso de la actora insistiendo en que su actuación solo podía redundar en beneficio de la comunidad por lo que, aunque no contara con mayoría suficiente para imponer su criterio, debió haberse aceptado su legitimación y continuar con el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- El T.S. tiene dicho reiteradamente (sentencias de 19 de mayo de 1984; 30 de mayo de 1986; 13 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras) que no se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, si plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad, de modo que la legitimación activa del comunero viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido.

En esa misma línea la sentencia de 20 de diciembre de 1989, que cita la de 17 de junio de 1.927 , reitera que cualquiera de los partícipes puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovechará a sus compañeros, sin que les perjudique la adversa; ahora bien, esa misma sentencia recuerda que, según el art. 398 del Cc ., para la administración y mejor disfrute serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, salvo que el acuerdo o actuación minoritaria o individual beneficie a los demás y así lo aprecie el Juez a quien se someta la discrepancia.

Es decir, el comunero puede accionar directamente cuando cuenta con el consentimiento tácito de los demás, aunque no hubiera sido comisionado ni apoderado específicamente para hacerlo, pero no podrá hacerlo por su propia autoridad cuando la mayoría se hubiera opuesto, antes bien, en esta hipótesis, tendrá que acudir al juez para que este determine si la propuesta del grupo minoritario es más beneficiosa para la comunidad.

Lleva razón la juez a quo cuando señala que ese pronunciamiento judicial debería haberse producido en el marco de un procedimiento en el que tendrían que ser parte los propios comuneros y se desarrollaría con traslado de la propuesta del grupo minoritario a los disconformes, exposición por estos de sus razones y cumplida oportunidad para ambos de probar los hechos en que sustentasen su respectiva posición, pero tampoco se aprecia especial obstáculo para solventar esa misma cuestión en el marco en que ahora nos movemos si, como es el caso, la discrepancia entre los comuneros viene fijada con claridad y puede despejarse sin necesidad de prueba particular a tal efecto.

En el supuesto revisado la pretensión de la actora solo puede redundar en beneficio de la comunidad pues tiende a liberar a la finca en copropiedad de un signo aparente de servidumbre; así las cosas no se advierte que la oposición del copropietario responda a un motivo razonable ajeno a la particular disputa que puedan mantener ambos hermanos por otros hechos que no nos incumben y consecuentemente el tribunal continuará con el enjuiciamiento de los hechos.

TERCERO.- En este orden de cosas señalaremos de plano que, por más que el T.S. haya confirmado que la acción de jactancia de las antiguas Partidas no había sido derogada por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , no es menos cierto que cuando la parte tiene a su disposición un medio jurídico idóneo para la defensa de sus intereses, como en este caso es la acción negatoria de servidumbre, no le es lícito provocar a la parte adversa a accionar en plazo determinado o a guardar silencio para siempre pues a la postre ello redunda en una inversión de sus respectivas posiciones y cargas procesales.

Ello no obstante las acciones no se identifican con el nomen iuris que les dé la parte sino en función de los hechos en que sustente su pretensión y la súplica que concretamente deduzca al respecto por lo que, examinada desde esta perspectiva la demanda, tendríamos que concluir que, por reiterada que sea la cita de la acción de jactancia, la que realmente ejercita la parte es la negatoria de servidumbre de paso.

Sucede que, revisada la grabación del juicio, la propia apelante admitió que la finca existente en la parte superior de la ladera de la que hoy en día es propietario el apelado don Íñigo , estaba enclavada entre otras ajenas y por ello siempre había tenido derecho de paso sobre la suya; ese extremo fue corroborado más tarde por el hermano de la primera y copropietario de la finca gravada, don Pablo , y por si fuera poco abundaron en ello el anterior propietario del predio dominante y quien lo había tenido arrendado durante varios años, que manifestó que así lo había reconocido expresamente ante ella misma el padre de la apelante; al hilo de lo que antecede debe ponderarse también que la apelante vino a reconocer que si deducía ahora esta pretensión era porque el otro colindante de ambos predios, don Plácido , había hecho obras en su propiedad dotándola de un acceso rodado, de modo que en la actualidad la necesidad del predio enclavado podría ser satisfecha más fácilmente a través de este último.

Así las cosas, es evidente que lo que subyace en este pleito no es la duda de si el predio de la actora estaba gravado con una servidumbre de paso sino si existe causa para la extinción de esta última y consecuentemente elementales razones de congruencia impiden el examen de una situación fáctica y jurídica completamente distinta de la alegada porque, si bien los Jueces y Magistrados pueden valerse de distinta argumentación jurídica que la utilizada por las partes para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, en ningún caso podrán variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide, o sea, la causa petendi (S.T.C. de 18 de diciembre de 1985 ), entendida esta tanto por " el hecho debatido" como por " la norma que éste naturalmente postule o requiera", de tal modo que para que se dé congruencia de la sentencia es necesario que "los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarden acatamiento a la sustancia de lo solicitado"; en definitiva tendremos que recordar que " la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener -lo que pide al Tribunal- sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi" (S.T.C. de 5 de mayo de 1982 ); por tanto, en la medida que la demanda silencia por completo la existencia de una servidumbre de paso, ni siquiera tendremos que plantearnos si se ha producido causa para su extinción.

CUARTO.- Con menor motivo podría amparar la apelante su pretensión en la teoría del abuso del derecho pues pugna con principio de que a nadie se daña cuando se hace uso de un derecho, a menos que ese uso carezca de toda utilidad y responda simplemente al deseo de perjudicar a tercero, lo que no será el caso pues, como ya hemos dicho anteriormente, la finca en que se abre la puerta litigiosa está enclavada entre otras ajenas y por tanto su dueño puede tener un interés absolutamente legítimo en la conservación del paso de que tradicionalmente vino sirviéndose.

QUINTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen a la apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Melisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo en los autos de que este rollo dimana debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/