Sentencia Civil Nº 284/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 298/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2 8 4 / 2 0 0 7

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO

Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 298/2007-C

JUICIO Nº 1560/2006

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de la Audiencia Provincial de CADIZ, recurso de apelación de los autos de JUICIO CAMBIARIO (N) 1560/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de la entidad ASERFISUR, S.L., representada por la Procuradora Sra. MORENO MOREJÓN y asistida de la Letrada Sra. BEASCOECHEA ABASOLO, que en el recurso es parte apelada, contra la entidad SERVICIOS JEREZANOS DE OBRAS MEDIOAMBIENTALES Y CIVLES, S.A., representada por el Procurador Sr. AGARRADO LUNA y asistida de la Letrada Sra. GARCÍA ROSELL y que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día ocho de mayo de dos mil siete , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando los motivos de oposición planteados por el procurdor D. Manuel Agarrado Luna en nombre y representación de Servicios Jerezanos de Obras Medioambientales y Civiles S.A. (OCYMASA), declaro que siga adelante la ejecución despachada a instancia de la entidad Aserfisur, S.L. por la suma de 400.000 EUROS por importe del pagaré librado e impagado, mas 2.200,29 EUROS por gastos de devolución, más los intereses legales devengados, con imposición de costas a la parte ejecutada."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, señalándose para votación y fallo y quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interpone recurso de apelación por entender es procedente estimar la excepción de pago.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Que en primer lugar la parte apelante ha solicitado la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal al haber interpuesto una querella contra el tenedor inicial de la letra, lo que resulta improcedente pues por una parte ni siquiera ha aportado la admisión de la querella pero aunque así fiera no es la representación de la misma atendiendo al contenido del recurso razón que justifique la suspensión pues es un tema ajeno e independiente del objeto del recurso.

TERCERO.- Que la parte apelante entiende que es procedente la estimación de la excepción de pago pues lo acontecido es que la entidad endosante ha cometido una estafa habiendo sido objeto de querella criminal pues ha recibido el pago del importe del pagare y no obstante ha endosado el mismo así mismo alude a la "esceptio dolo" pues la entidad ejecutante conocía el pago. Que en primer lugar se ha de señalar que la parte apelante olvida la naturaleza y efectos del endoso del pagare a efectos de alegar como excepción el pago realizado al tenedor como excepción "Es principio esencial de la legitimación cambiaría, y por extensión legal del pagaré, que solo quien aparece como tomador o endosante del mismo goza de la precisa aptitud para reclamar el pago del titulo y, correlativamente, solo el pago efectuado a quien ostenta tal apariencia legitimadora formal produce plenos efectos liberatorios del deudor que lo efectúa, con independencia de la relación causal que le una con otros firmantes del titulo. De ahí que el pago deba efectuarse previa presentación y contra la entrega de la letra de cambio o el pagaré, en la forma que ordenan los artículos 43 y 45 al 48 , en relación con el artículo 96, todos ellos de la Ley 19/1985, de 16 de julio , pues de otro modo fácil sería desconocer y vulnerar los legítimos derechos de quien según el titulo, abstracción hecha de su causa es acreedor, mediante la confabulación del deudor con el librador o tomador, o aun sin ella, a través del pago indebido y negligente a quien siendo firmante del título no es el ultimo tenedor legitimado."

Por otra parte, y a mayor abundamiento se ha de señalar que el oponente funda su oposición en el pago del pagaré objeto de litigio, lo que como correctamente señale el juez a quo no ha quedado ni siquiera debidamente adverado, sin que pueda darse al mismo la virtualidad probatoria que se pretende por el oponente para acreditar la extinción del crédito cambiario, no habiendo resultado a tales efectos creible la declaración del testigo.

Así mismo se ha de señalar por ultimo que es en el recurso donde pretende se estime la esceptio doli de la parte ejecutante, sin que en absoluto haya aludido a esta en primera instancia tratándose por tanto de una cuestión nueva que no solo no ha acreditado sino que ni siquiera es procedente alegar en esta alzada.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas del procedimiento, la imposición a la parte recurrente conforme al contenido del artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. MANUEL AGARRADO LUNA, en nombre y representación de SERVICIOS JEREZANOS DE OBRAS MEDIOAMBIENTALES Y CIVLES, S.A., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA de fecha ocho de mayo de dos mil siete y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de no caber contra la misma recurso alguno, definitivamente Juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó de lo que yo el Secretario Judicial doy fe en la misma fecha.-