Sentencia Civil Nº 284/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 5/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 5/2008

Actuacions: procediment ordinari núm. 433/2006

Jutjat Primera Instància 1 Santa Coloma de Farners

SENTÈNCIA NÚM. 284/08

PRESIDENT

Fernando Lacaba Sanchez

MAGISTRATS

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Girona, setze de juliol de dos mil vuit

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm. 5/2008, en el qual ha estat part apel·lant Abelardo i Amelia , representada per la procuradora ESTHER SIRVENT CARBONELL i dirigida per la lletrada MA ÀNGELS CASI

CEDRES, i part apel·lada Remedios i Ángela , representada pel procurador

FRANCESC DE BOLÓS PI i dirigida pel lletrat MIGUEL ÁNGEL SARTO MARTÍN. Ha actuat com a ponent en la vista d'aquest

recurs el magistrat Carles Cruz Moratones.

Antecedentes

Primer. El Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Santa Coloma de Farners, en les actuacions 433/2006, que se segueixen a instància Abelardo i Amelia , representat per la procuradora CARMINA JANER MIRALLES i defensat per la lletrada MA ANGELES CASI CEDRES, contra Remedios i Ángela , representat per la procuradora CONCEPCION BACHERO SERRADO, i defensat pel lletrat JOSE ANTONIO SANCHEZ MOLINA, va dictar Sentència la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: "Desestimo la demanda interposada a instància Don. Abelardo i de Doña. Amelia , absolent Doña. Remedios i a Doña. Ángela de la pretensió exercitada en el present procediment. Condemno a la part actora al pagament de les costes procesals.".

Segon. La part demandant va recórrer en apel·lació contra la Sentència esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer. En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer. No acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon. En el present procediment ens trobem davant d'una reclamació per responsabilitat extracontractual per caiguda d'un mur que causa danys a la finca veïna. La sentència desestima la demanda perquè considera que atès que les obres del mur van ser encarregades per la part demandada a un tercer, ja no es d'aplicació la responsabilitat de l' article 1903 del CC . Contra tal decisió s'alça la part demandant.

Tercer. Efectivament ha existit una errònia valoració de la prova i una infracció legal de l' article 1903 del CC en la sentència d'instància. Aquesta ja recull que la causa de l'esllavissada del mur sobre la fina veïna va ser conseqüència que la part demandada va encarregar a un constructor que aixequés entre 1 metre i 1'20 m el mur existent que tenia una alçada de 2m en un extrem i a l'altre d'1'80 i una llargària de 25 metres i s'omplís la terra en l'espai aixecat per poder ampliar la terrassa superior i millorar el gaudi del seu jardí. I que es va aixecar aquell mur sense 1) cap estudi tècnic o projecte tècnic de si la seva configuració permetia tant el sobrepès com la pressió lateral (de costat) que el rebliment de terres en un terç més de la seva alçada li ocasionaria, amb el corresponent increment de pes i pressió en cas de pluges abundants com va ser el cas del dia 6 de setembre de 2005; 2) no es va demanar cap llicència municipal sobre la sobreelevació del mur (cosa que hagués exigit acompanyar un projecte tècnic) i 3) cap tècnic va dirigir els treballs d'aixecament del mur.

Encara que es pugui afirmar que va ser una empresa constructora qui va executar l'obra, resulta palès que el promotor de la mateixa havia d'actuar de manera diligent i encarregar a un tècnic habilitat la confecció d'un projecte tècnic davant d'una obra que no era ja a simple vista insignificant: es tractava d'un mur de contenció de terres de 25 metres de longitud i dos d'alçada (màxima) que es volia incrementar en un metre més d'alçada. Ja ho preveu el darrer paràgraf de l' article 1903 del CC en els casos d'encàrrec a tercers. No es pot evitar la culpa in eligendo quan s'ha actuat de maner absolutament despreocupada i s'ha causat danys a un tercer. Aleshores, ja existeix una pròpia actuació negligent que té directament el seu encaix en l' article 1902 del CC . El que resulta incoherent per a tot perjudicat és que es negui la presència del tercer en un procediment (com es va fer encertadament en aquest cas) i que posteriorment a la fi del plet resulti que malgrat existir una responsabilitat solidària en tota responsabilitat extracontractual es desestimi la seva pretensió.

En conseqüència la pretensió bàsica de responsabilitat demanada en la demanda ha de prosperar.

Quart. Resta examinar el quantum que la part demandant xifra en 51.131'41 euros i que es discutida per la part demandada amb una altra pericial de part. Malgrat no haver pericial judicial, el cert és que la sala compta amb diferents valoracions que han fet tècnics de les companyies d'assegurances i del Consorci de Compensació d'assegurances i, a la vista de totes elles, resulta que la petició de la demandant resulta exagerada i que la mitjana ponderada de totes elles (totes les altres son molt aproximades) aporta un resultat total de 26.452'50 euros més IVA que és la suma acceptada per la demandada en el seu escrit d'oposició al recurs i que realment ha de ser objecte de condemna, sense perjudici de la repetició que pugui fer la part demandada davant de tercers.

Pel que fa les costes de la instància hem de dir que si bé efectivament la discrepància més rellevant entre les parts era la de la imputació de responsabilitat, la conseqüència d'aquesta era la de fixar el quantum i en aquesta qüestió la discrepància entre la quantificació feta per l'actora (44.078'80 euros més IVA) i totes les demés era realment considerable, amb la qual cosa no es possible fer cap pronunciament de condemna en costes, d'acord amb la norma general de l' article 394 de la LEC sobre les pretensions estimades parcialment.

Cinquè. L'estimació parcial del recurs comporta no fer cap pronunciament de condemna respecte la imposició de les costes d' aquesta alçada en aplicació de l' article 398.2 de la LEC .

Sisè. Atès que aquest és un procediment seguit per raó de la quantia (i no de la matèria) la qual és inferior als 25 milions de pessetes (150.000 euros, segon RD 1417/2001 ), contra la sentència definitiva en apel lació no es pot interposar recurs de cassació ni per interès cassacional, segons ha vingut reiterant el Tribunal Suprem en les interlocutòries de 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la mateixa data); de 12.2.02 (7 de la mateixa data) i de 8.6.04 , entre d'altres. Considera el Tribunal Suprem que les vies processals de l' article 477.2 de la LEC són distintes i excloents i, per aquest motiu, els assumptes per raó de la quantia no poden utilitzar la via de l'interès cassacional ( article 477.2.3 ) que queda reservada únicament als procediments seguits per raó de la matèria. Aquest criteri ja ha estat estimat constitucional pel Tribunal Constitucional en les seves sentències 164/2004; 150/2004 i les interlocutòries 191/2004 i 201/2004 .

Per la seva banda, la disposició final setzena de la LEC condiciona la possibilitat d'interposar el recurs extraordinari per infracció processal a que concorri motiu per a la interposició del recurs de cassació. Com ja s'ha dit, no hi cap aquesta classe de recurs en aquest cas, per la qual cosa tampoc es possible interposar el recurs extraordinari esmentat.

Fallo

1.- Estimem parcialment el recurs d'apel·lació formulat pel procurador de la part apel·lant Abelardo i Amelia , contra la resolució de data 25-9-07, dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Sta. Coloma de Farners, en les actuacions de procediment ordinari núm. 433/06 , de què dimana aquest rotlle.

2.- Revoquem la Sentència i amb estimació parcial de la demanda interposada per Abelardo i Amelia , condemnem Remedios i Ángela a pagar la suma de 26.452,50 euros més IVA (16%) més els interessos legals des de la interposicó de la demanda.

No fem especial pronunciament sobre les costes causades en cap de les dues instàncies.

Contra aquesta Sentència no es pot interposar cap recurs ordinari de cap classe ni l'extraordinari per infracció processal.

Expediu testimoniatges d'aquesta resolució, uniu-los al rotlle corresponent i trameteu-los al Jutjat de procedència, juntament amb les actuacions originals.

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel·lació.

PUBLICACIÓ. En data d'avui, el magistrat ponent, Carles Cruz Moratones, ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.