Sentencia Civil Nº 284/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 703/2008 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 703/2008-CC

JUICIO ORDINARIO Nº 1070/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 35 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 284/09

Ilmos. Sres.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a tres de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1070/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, a instancia de D. Luis Enrique , Pedro Enrique Y Amador contra Dª. Carmela y Dª. Emma ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Septiembre de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que, después de desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y entrando en el fondo del litigio, debo estimar en parte la demanda formulada por la procuradora Sra. Lasarte Diaz, en nombre y representación de D. Luis Enrique , D. Pedro Enrique y D. Amador , frente a Doña Emma y Doña Carmela , declarando: 1º.- La nulidad del testamento otorgado por Doña Magdalena el 22 de Marzo de 2002.- 2º.- La indignidad para suceder de Doña Emma .- Y, en consecuencia: 3º.- La eficacia del testamento otorgado por Doña Magdalena el 29 de Mayo de 2001, debiendo operar la sustitución hereditaria estipulada en la cláusula tercera del citado testamento, por incapacidad sucesoria de la heredera universal, Doña Emma , a favor de su descendiente, Doña Carmela .- 4º.- Condenando a Doña Emma a que restituya los bienes hereditarios con sus accesiones, frutos y rentas que haya percibido desde que hubiere entrado en su posesión. No se hace especial pronunciamiento sobre costas.- Se ratifica la medida cautelar acordada por Auto de 12 de Noviembre de 2007 ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRECE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO.- Las demandadas, hija y nieta, y a la vez, heredera y legataria, respectivamente, de la causante, Doña Magdalena , cuyo último testamento, otorgado el día 22 de marzo de 2002, se ha declarado nulo en la sentencia de primera instancia, apelan ésta con base en diversos argumentos. También apelan la referida sentencia los actores, nietos de la finada, únicamente por lo que se refiere al pronunciamiento de costas.

La causa invocada por los actores, hijos de Don Amador , hijo premuerto de la causante, como fundamento de la nulidad del testamento, que ha sido acogida en la sentencia de primera instancia, es la de intimidación grave a que habría sometido la demandada, Doña Emma , a su madre, para lograr que otorgase el testamento que otorgó, en el que le nombraba a ella heredera y a su hija legataria, y en el que la casa de la Plaza Llibertat, que era el bien más valioso de la herencia, no lo dejaba a la rama del hijo premuerto, Don Amador , como había sido siempre su deseo.

Alegan las apelantes en síntesis que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada y que aun en el caso de que los hechos que se entienden probados fueran ciertos, no serían causa de nulidad del testamento.

SEGUNDO.- El art. 126.3 CS establece que "son nulos los testamentos, los codicilos y las memorias testamentarias otorgados con engaño, violencia o intimidación grave".

Este precepto de la legislación catalana tiene su equivalente en el art. 673 CC , que dice que "será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude", comprendiendo en este caso la violencia tanto la violencia física (vis), como la intimidación (vis compulsiva), según ha admitido ampliamente la doctrina y la jurisprudencia.

No tiene constancia esta Sala de que el TSJC se haya pronunciado en alguna ocasión sobre la intimidación como causa de nulidad testamentaria, pero es comúnmente admitido en la doctrina que el concepto de engaño, violencia e intimidación grave que aparece en la regulación de los contratos se puede aplicar también en materia testamentaria. Por su parte el TS ya desde antiguo ha venido señalando que la coacción moral intimidatoria pueden determinar la nulidad del testamento, siempre que las amenazas sean de tal naturaleza que infundan racionalmente temor grave al testador y le causen inhibición de la libertad (STS 22 febrero 1934 ), indicando que para su apreciación han de tenerse en cuenta todas las circunstancias, no sólo los hechos coactivos sino las circunstancias concurrentes tanto en la persona que ejerció la coacción como en la que fue objeto de ésta (SSTS 30 junio 1944, 17 abril 1959 ).

Es a la luz de la doctrina expuesta como deben examinarse los antecedentes, el marco y las circunstancias en que tuvo lugar el otorgamiento del testamento que es objeto del presente proceso, y es precisamente en atención a la misma por lo que también tiene trascendencia el contenido de los anteriores testamentos otorgados por la difunta y su voluntad manifestada reiteradamente, según declararon los testigos, de que la casa de la calle Llibertat fuese a parar a su hijo, y la de la calle Benet Mercadé a su hija.

Una de las apelantes ha alegado que constituye un pre-juicio de la sentencia de primera instancia partir de que la voluntad de la causante era la manifestada en esos anteriores testamentos, porque esa voluntad pudo variar por causas que sólo a ella incumbían, pero al hacer mención de esos antecedentes no se quiere decir que la causante no pudiera cambiar de voluntad, -y de hecho el fallecimiento de uno de los dos hijos que tenía podía haber sido el detonante de ese cambio de voluntad, amén de que en los testamentos más si cabe que en cualquier otro negocio jurídico ha de prevalecer la voluntad del otorgante sobre cualquier otra consideración-, es que en el caso de autos las pruebas practicadas revelan que ese cambio, operado en el último testamento, no respondía a una voluntad libre, y para llegar a esa conclusión resultan de especial trascendencia los referidos antecedentes, por lo que no existe en absoluto en la sentencia apelada ese prejuicio que se denuncia.

Doña Magdalena , que murió a los 101 años, residía en el mismo inmueble que sus dos hijos, en la Plaça DIRECCION000 , nº NUM000 , y a partir de la muerte de su hijo Amador , acaecida en el año 2000, pernoctaba en el domicilio de su otra hija, la codemandada. Otorgó 8 testamentos. En los cinco primeros, otorgados entre los años 1983 y 1994, amén de otras disposiciones, siempre dispuso la testadora de la casa de la Plaça DIRECCION000 a favor de su hijo Amador , y la de la casa de la calle Benet Mercadé a favor de su hija, Emma . Pero en el testamento de 14 de junio de 2000, que es el primero que otorgó después del fallecimiento de Amador , padre de los actores, por primera vez no dejó la finca de la Plaça Llibertat a la familia del hijo, sino que ésta pasaba a la única heredera, su hija Emma , mientras que la casa de la calle Benet Mercadé la dejaba a su nieta Carmela , hija de aquélla. Lo que resulta trascendente en relación con este testamento, cuyo contenido se vio reproducido por el que es objeto de este pleito, es que la testadora se vio obligada a otorgarlo y no respondía en absoluto a su voluntad, según ha quedado sobradamente acreditado a través de la prueba testifical practicada en autos.

Los testigos Doña Herminia , amiga de la causante y arrendataria de una tienda en la casa de la Plaça Llibertat, y su esposo, Don Luis Francisco , declararon que la causante, Doña Magdalena , estaba muy triste y preocupada por el testamento que le había obligado a firmar su hija después de la muerte de su hijo Amador , en referencia al testamento de 14 de julio de 2000, ya que ella quería el testamento que tenía antes, en que el edificio donde estaba la tienda era para su hijo. También les comentó que tenía un Letrado de toda la vida que miraría de cambiarlo, pero que temía la reacción de su hija, a la que tenía miedo. Ambos testigos declararon que un día les dijo que ya había cambiado el testamento y se le veía contenta, no volviendo a hablar más del tema. Por su parte, a través del testimonio de la cuidadora, Doña Gloria Patricia, al que después volveremos a referirnos, quedó probado el control estricto que Doña Emma ejercía sobre las actividades y visitas de su madre.

Ese Letrado de toda la vida al que hicieron referencia los Sres. Luis Francisco - Herminia era el Sr. Casanovas, que había sido Letrado del esposo de Doña Magdalena , y con el que ésta pudo contactar a espaldas de su hija. El testimonio del Sr. Casanovas fue en todo coincidente con el de aquéllos. Declaró este testigo que Doña Magdalena le llamó porque quería cambiar el testamento que le habían obligado a otorgar (en referencia al de 14 de junio del año 2000), ya que no correspondía a su voluntad. El preparó la minuta de acuerdo con lo que era la voluntad de Doña Magdalena , y acompañó a Doña Magdalena al Notario, donde otorgó testamento el día 29 de junio de 2001, haciéndolo todo, por petición expresa de la causante, sin que se enterase su hija Emma , a la que tenía miedo. También declaró el testigo que la voluntad de Doña Magdalena había sido siempre que la finca de la Plaça Llibertat fuese para su hijo primero, y cuando faltó éste, para sus nietos, en referencia a los hijos de aquél.

En el mismo sentido se manifestó Don Maximo , que había sido Administrador de las fincas de Doña Magdalena , como antes lo había sido su padre. Declaró este testigo que siempre se había dicho que la finca de la Plaça Llibertat era para el hijo y la de Benet Mercadé para la hija.

TERCERO.- Con los antecedentes expuestos anteriormente, es decir, en una situación de control de Doña Emma sobre su madre anciana y habiéndole obligado a cambiar ya una vez el testamento contra su voluntad, es como se otorga el testamento objeto de este procedimiento, el día 22 de marzo de 2002.

Doña Magdalena contaba entonces 97 años de edad y estaba ingresada en la Clínica Platón de esta Ciudad a la que había llegado procedente de otro centro hospitalario para hacer rehabilitación como consecuencia de una fractura. Acompañaba a Doña Magdalena la cuidadora, Doña Gloria Patricia, cuyo testimonio firme, coherente y verosímil, según la acertada valoración del Juez de primera instancia, es absolutamente determinante para averiguar las circunstancias en que se produjo el otorgamiento.

Se desconoce cual fue el motivo que pudo tener la causante para hacerlo, pero lo cierto es que Doña Magdalena reveló a su hija Emma que había cambiado el testamento que ésta le había obligado a otorgar. Después, según relató Gloria Patricia, ella estaba con Doña Magdalena en la habitación de la clínica cuando se presentaron Emma , su esposo, Julián, y un Notario, pasando todos ellos a una salita contigua, a excepción de Emma que permaneció en la habitación con Doña Magdalena , situación que se prolongó porque el Notario se iba ya a marchar cuando le pidió Julián que esperase, éste pasó a la habitación, volvió a salir, se oyeron voces subidas de tono y fue entonces cuando entró el Notario, quedándose fuera Gloria Patricia y Julián. Después de marcharse Emma , su esposo y el Notario, según declaró la testigo, ella entró en la habitación y Doña Magdalena se pasó todo el día llorando porque "no le gustaba lo que había pasado".

El relato de la testigo se compadece mal con la alegación de las apelantes de que fue Doña Magdalena la que se arrepintió del anterior testamento, -el de 29 de mayo de 2001 que otorgó con la ayuda del Sr. Casanovas-, y quiso llamar a un Notario para enmendar su error, y lo que revela es precisamente lo contrario, que este último testamento lo otorgó violentada por su hija, que aprovechó el desvalimiento de su madre anciana, postrada en la cama de un hospital, para obligarle a testar de acuerdo con sus intereses. A propósito del testamento de 29 de mayo de 2001, la testigo, Gloria Patricia le oyó decir: "esa cabrona nos cambió el testamento".

Por lo que se refiere al testimonio del Notario, que según las apelantes entraría en contradicción con el de Gloria Patricia hemos de señalar que en el momento del otorgamiento del testamento cuya nulidad se solicita, el Notario tan solo da fe de que Doña Magdalena tenía la capacidad necesaria para testar pero no de la situación en la que se podía encontrar la misma no debiendo olvidarse que no se insta la nulidad por otorgamiento por falta de capacidad, sino por vicio del consentimiento al amparo del art. 126.3 CS , circunstancias sobre las que no puede extenderse la fe pública registral. Pero es que además, al testimonio del Notario, obviamente llamado a declarar por las demandadas, carece por completo de relevancia si nos atenemos a lo que dijo, porque empezó por manifestar que no se acordaba en absoluto de este otorgamiento, y su declaración versó sobre cómo presumiblemente actuó en este caso., incurriendo incluso en alguna contradicción.

De las anteriores circunstancias acreditadas a través de la prueba practicada resulta que el otorgamiento del testamento no se hizo libremente sino que la testadora actuó coaccionada por su hija. Se desconocen cuales fueron las concretas amenazas proferidas por ésta o en qué consistió exactamente la coacción pero fue suficiente para doblegar la voluntad de Doña Magdalena , atendida la edad y situación de total dependencia que tenía en aquél momento respecto de la misma.

Concurre pues la causa de nulidad por intimidación grave invocada por los actores y acogida por la sentencia apelada (art. 326.3 CS ).

CUARTO.- Otro de los argumentos de las apelantes es que transcurrieron 4 años desde que la causante otorgó el testamento hasta su fallecimiento y no lo cambió, ni dijo jamás a nadie que lo quisiera cambiar, pero aun siendo así, tampoco ese transcurso del tiempo puede interpretarse como conformidad de la testadora con el mismo, bien inicial, bien sobrevenida, si se tienen en cuenta las circunstancias en que se desarrolló su vida con posterioridad al ingreso en la Clínica Platón, según declaración de Gloria Patricia, que le cuidó hasta el mes de agosto del 2002, toda vez que las mismas le imposibilitaron dicho cambio.

Cuando salió de la Clínica, Doña Magdalena ya no volvió a su domicilio en la Plaça Llibertat, sino que Doña Emma la llevó a vivir a casa de su hija, Carmela , en Valldoreix, incluso sin conocerlo esta última, lo que demuestra que se trató de una decisión precipitada tomada como consecuencia de los acontecimientos que tuvieron lugar en la clínica Platón, con la que se apartó a la causante de su entorno y se la sometió a una vigilancia más estrecha aún que la que había tenido hasta entonces, privándole así de la posibilidad de cambiar nuevamente el testamento. Téngase presente que cuando Doña Magdalena vivía en la casa de la Plaça Llibertat de Barcelona, acompañada de su cuidadora realizaba paseos, iba al mercado, al banco, -del cual salía siempre enfadada por las operaciones que había hecho Doña Emma , según declaró aquélla-, a la peluquería, charlaba con los vecinos del barrio, etc, es decir, tenía una cierta autonomía que le permitió incluso acudir a un Notario sin que lo supiese su hija, mientras que al ser trasladada a Valldoreix, donde carecía de relaciones sociales, las salidas se limitaron a dar la vuelta a la manzana, situada en un entorno sin tiendas ni otros servicios, y las visitas que recibía de su nuera, Doña Susana , eran siempre bajo la supervisión de Gloria Patricia, según declaró ésta, la cual tenía que contar más tarde a Doña Emma el contenido de las conversaciones. Incluso relató la testigo que, a veces, estando en la casa Don Julián, esposo de Doña Emma , éste se quedaba detrás de la puerta para oír, y contó el estado de abatimiento en que quedaba después de que la visitase su nuera, hasta que llegó un momento en que Doña Emma y su hija le dijeron que Doña Susana ya no podía volver a entrar y desde ese momento ya no volvió.

De acuerdo con la completa declaración de la testigo, la situación de Doña Magdalena era de absoluta falta de libertad y total aislamiento. Su único contacto con el mundo exterior eran las visitas de su nuera, de la que también se le acabó privando. A los 97 años de edad se la desarraigó por completo trasladándola a un entorno en el que jamás había vivido y sustrayéndole incluso de la única relación que había podido mantener en la casa de Valldoreix, situación en la que fue mantenida hasta que ingresó primero en la Residencia SAR La Salut en 5 de diciembre de 2005, en una situación ya de deterioro mental, según se consigna en el Informe de Ingreso (fol. 280), y más tarde en la Residencia VIL-LA SALUT, en 15 de junio de 2006, donde murió el día 29 de octubre del mismo año.

En conclusión, la prueba practicada no deja lugar a dudas de que la causante dada su avanzada edad y las circunstancias vitales a que fue sometida por su hija ya no estuvo en disposición de cambiar el testamento, coincidiendo también en este punto con la valoración de la prueba que efectúa el Juez "a quo", lo que ha de llevar a desestimar el recurso de las demandadas.

QUINTO.- Los actores también recurren la sentencia de primera instancia, en el pronunciamiento de costas, alegando que se estimaron todas las pretensiones de la demanda, que eran la nulidad del testamento y la declaración de indignidad de Doña Emma , con la consecuencia jurídica de la sustitución vulgar a favor de su descendiente, como pusieron de manifiesto en la Audiencia Previa.

Ahora bien, en la demanda solicitaron que como consecuencia de la declaración de indignidad se tenía que abrir la sucesión intestada y además atribuir la herencia por cuartas partes a favor de los cuatros nietos. La modificación del "petitum" en la Audiencia Previa vino motivado por la contestación de las demandadas, y en modo alguno puede considerarse una rectificación de extremos secundarios de sus pretensiones, en el sentido permitido en el art. 426.2 LEC , sino verdadera alteración de las mismas, pues de solicitar que se abriese la sucesión intestada y se les declarase herederos en 3/4 partes de la herencia pasaron a solicitar que operase la sustitución vulgar estipulada en el testamento de 29 de mayo de 2001.

No procede por tanto la estimación del recurso, ya que la estimación de la demanda fue parcial (art. 394.1 LEC ).

SEXTO.- Las costas de la alzada han de ser de cargo de los recurrentes (art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos, respectivamente por DON Luis Enrique , DON Pedro Enrique y DON Amador , así como el de DOÑA Carmela , y el de DOÑA Emma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a tres de junio de dos mil nueve. Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.