Sentencia Civil Nº 284/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 367/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

Sentencia nº 284/10

Rollo ap. civil nº 367/10

SENTENCIA

En la Ciudad de Mérida a veintidós de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha examinado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Don Benito en los autos nº 338/09, de juicio ordinario, promovidos por D. Gines (Abog. Sr. Puerto Murillo; Proc. Sr. Mena Velasco) contra D. Lucio (Abog. Sr. Olea Godoy; Proc. Sr. Perianes Carrasco).

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Primero: El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a 5-V-10, dice: "Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, D. Mª José Dávila Martín-Sauceda, en nombre y representación de D. Gines , contra D. Lucio , representado por la Procuradora Dª. Luisa Fernanda Merchán Cerrato, declarando resuelto el contrato de concesión de explotación de máquinas recreativas, recreativas con premio y expendedoras, firmado por los mismos el día 15 de noviembre de 2004 por incumplimiento de D. Lucio condenando al mismo a que abone a D. Gines la cantidad de 16760 ? más los correspondientes intereses legales.==Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo: Apela de la Sentencia dicha la parte demandada, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte actora se opone al recurso.

Tercero: Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.

Fundamentos

Primero: El recurso debe ser estimado. En él se aspira, en esencia, a la revocación del pronunciamiento de instancia consistente en condenar al ahora apelante a pagar al actor las sumas de 10.260 ?, en concepto de cláusula penal por incumplimiento contractual, y de 4.500 ?, en el de devolución parcial de una prima de instalación percibida con motivo del otorgamiento del contrato supuestamente incumplido. Se aquieta, en cambio, el demandado-recurrente ante la condena a devolver al demandante 2.000 ?, recibidos de éste a título de préstamo.

La Sala considera que el incumplimiento contractual denunciado en la demanda no se ha producido, y que, por tanto, la resolución contractual decretada en primer grado, de la cual se derivan los pagos, antes dichos, discutidos en el recurso, no procede. Bien leída la estipulación octava del contrato, de "concesión de explotación de máquinas recreativas", celebrado en noviembre de 2004 por los ahora litigantes, empresario operador de tales máquinas, el actor, y titular del bar donde se pactaba instalarlas, el demandado, éste se comprometía, para el caso de ceder su negocio a un tercero, a que el tercero asumiese las obligaciones que él asumía en el contrato de concesión. Como subraya el recurso, no establecía la cláusula el deber, siquiera, de comunicar al concesionario la cesión, ni menos que la autorizase o consintiera. Pues bien; del hecho, nítidamente sentado en la Sentencia que se examina, ello conforme con pruebas patentes al respecto, obrantes en autos, no refutadas ni por asomo por el actor, de que éste y la nueva titular del negocio de hostelería entrasen en contacto en seguida del traspaso, sostuvieran conversaciones, y se hayan mantenido en el reparto por mitad, periódico e ininterrumpido, desde el momento del traspaso, de las ganancias o los ingresos obtenidos con las máquinas recreativas instaladas en el bar, ha de deducirse en buena lógica que la cesionaria del café se había subrogado en la posición contractual del aquí apelante, con beneplácito activo del demandante, sin que, así pues, quepa en justicia declarar el incumplimiento, ni acordar la resolución y resarcimiento contractuales reclamados en la demanda sobre la base de un tal incumplimiento. Ciertamente, el convenio de "traspaso de la cafetería" no alude al contrato de concesión relativo a las máquinas recreativas, pero bien se advierte que es un documento manuscrito, rudimentario, que se limita a recoger el acto de la cesión y su precio, y que sólo exceptúa de su contenido "la mercancía (vinos, bebidas alcohólicas)", de modo que las máquinas del actor quedaban incluidas, siendo así que, por las razones antes apuntadas, debe creerse que la cesionaria del bar hubo de conocer y de aceptar las condiciones pactadas sobre la instalación y mantenimiento de las tan mencionadas máquinas. Por lo demás, el motivo del traspaso para el cedente, precisamente su sobrevenida incapacidad laboral permanente, no se antoja asociada a ningún género de mala fe.

Segundo: En cuanto, concretamente, a la devolución, por el demandado al demandante, de la mitad de la denominada "prima de instalación", esto es, 4.500 de los 9.000 ? recibidos en este concepto al contratar, ha de concluirse que tampoco se muestra exigible a tenor de la correspondiente estipulación, quinta del pacto de noviembre de 2004, la cual no mueve, en su tenor, a reputar aquella prima supeditada fraccionadamente a un plazo de efectuación o vigencia del contrato, de modo que sólo una minoración del tiempo de efecto del contrato justificase el reintegro de la parte correspondiente de prima, puesto que la cláusula (sin lugar a dudas, integrada en un contrato de adhesión, no negociado, salvo acaso en las cuantías dinerarias, por el concedente) se ocupa en determinar que "en ningún caso la devolución íntegra de estas cantidades, incluso antes del tiempo pactado, exonera al concedente del total cumplimiento del tiempo convenido de vigencia del presente contrato de instalación de máquinas recreativas y de azar en exclusiva".

Bajo tales premisas, y tomando de nuevo en consideración que los propios actos del demandante respecto de la nueva titular del bar denotan acuerdo y mantenimiento en común de la explotación de las máquinas recreativas, no se da con razón jurídica bastante para imponer al recurrente la devolución de parte de una prima recibida como contraprestación de dicha explotación. La mera insinuación, por parte de la cedente del bar, de que tal vez devolverá las máquinas en un futuro, dependiendo de la expiración del término por el que se dispone de la oportuna autorización administrativa, no parece convincente, y, además, esta clase de licencias permiten la explotación por un tiempo dado, no obligan a ella.

Tercero: En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC , procede no hacer especial pronunciamiento.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que estimando el recurso, debemos revocar y revocamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Don Benito en los autos nº 338/09 , y, en lugar de lo dispuesto en ella, y con estimación parcial de la demanda, condenamos a D. Lucio a pagar a D. Gines la suma de dos mil euros, sin especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias del proceso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doña Marina de la Cruz Muñoz Acero, Don José María Moreno Montero y Don Jesús Souto Herreros.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que contra la anterior Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 214 y siguiente de la LEC y 267 de la LOPJ. Doy fe.