Sentencia Civil Nº 284/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 333/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no. 333/10 .

Autos no. 296/08 .

Juzgado de lo Mercantil n.o 1 de Santa Cruz de Tenerife .

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de octubre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL n.o UNO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE , en los autos n.o 296/08, seguidos por los trámites del Juicio Ordinario y promovidos, como demandante, por DON Argimiro , que ha comparecido ante este Tribunal representado por la Procuradora Dona Rocío García Romero y dirigida por el Letrado Don Pablo Suan Rodríguez, contra DON Fausto y CONSTRUCCIONES DOMINGO BETHENCOURT, S.L., que han comparecido ante este Tribunal por la Procuradora Dona Carolina Sicilia Romero y dirigidos por el Letrado Don Miguel Varela Rodríguez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dona Ana Fernández Arranz dictó sentencia el ocho de febrero de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dona Rocío García Romero, en nombre y representación de DON Argimiro contra CONSTRUCCIONES DOMINGO BETHENCOURT SL y contra DON Fausto , ABSUELVO A LOS DEMANDADOS de las pretensiones formuladas, con condena en costas a la parte actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de seis de julio pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y senalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día veintinueve de septiembre del ano en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene primeramente sentar lo que debe ser objeto de esta resolución.

En la demanda se hacen una serie de peticiones que son las que han sido objeto de examen por parte de la juez a quo, que las ha desestimado por las razones expuestas en su sentencia. Y sobre esas y no otras pretensiones debe tratar el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 456 L.E.C . y la presente resolución deberá pronunciarse exclusivamente sobre ellas (art. 465.4o ).

Se dice esto porque la parte demandante, en el trámite de conclusiones previsto en el art. 433.2o L.E.C., en contra de lo dispuesto en el apartado 3o de dicha norma, alteró sus pretensiones, como también hace en el suplico del recurso de apelación. En la demanda se pedía la declaración de nulidad de la Junta General de la entidad demandada que tuvo lugar el 20 de agosto de 2.008, por varios motivos; esa nulidad comportaba (y así se solicitaba en el Suplico) la de todos los acuerdos adoptados en esa Junta, entre los cuales, en el primer punto del orden del día, esta el consistente en "retirar y formalizar la debida aprobación" las cuentas de la empresa de los ejercicios 2.005, 2.006 y 2.007, que habían sido presentadas en el Registro Mercantil, según informó el administrador, "equivocadamente (...) sin la previa aprobación por la Junta".

En las referidas conclusiones la demandante manifestó que "convalidaba" las citadas cuentas, con la consecuencia, que se repite en el Suplico del recurso, de pedir que, declarada la responsabilidad del administrador "por descapitalizar la sociedad" se le condene a reintegrar al patrimonio social los fondos propios presentados en las cuentas de 2.007"; asimismo se pide que se ordene la disolución de la sociedad "conforme a las cuentas presentadas para el ano 2.007 (...)". Esas cuentas no están aprobadas y si se declara la nulidad del acuerdo antes citado, ni siquiera estaría prevista su aprobación.

La postura de la actora, con la mencionada modificación, no es asumible ni de acuerdo con lo previsto en el art. 400 L.E.C . (no hay "hechos nuevos" puesto que las cuentas eran conocidas por la demandante con anterioridad a presentar la demanda) ni según el art. 412 (exceden de las meras "alegaciones complementarias"). Ya se desistió del primer pedimento que se hacía en la demanda, la declaración de nulidad "de los acuerdos referentes a la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2.005, 2.006 y 2.007", pero ello no implica la validez de tales acuerdos pues, como se admite por la demandada y resulta de la Junta de agosto de 2.008, en realidad nunca fueron adoptados (ni parece que fueran siquiera celebradas las juntas en cuestión)

Por lo demás los argumentos del recurso, basado en alegar error en la valoración de la prueba, son esencialmente los mismos que se expusieron en la demanda y a ellos, y a las pretensiones deducidas en aquella, va a estarse.

SEGUNDO.- Revisadas de nuevo todas las actuaciones, la Sala debe compartir los argumentos de la recurrente en lo que se refiere a la concurrencia del primer motivo alegado como fundamento de la solicitud de nulidad de la Junta de 20 de agosto de 2.008.

Como ya se apreciara en el auto que acordó las medidas cautelares solicitadas con al demanda, de los documentos aportados con esta como no 10 resulta que el administrador Sr. Fausto remitió al otro socio y ahora demandante la convocatoria de la junta en fecha 7 de agosto de 2.008, mediante burofax, siendo recibida por aquel el día 3 de septiembre, cuando ya se había celebrado la reunión; en todo caso la convocatoria no respetaba los plazos establecidos tanto en la L.S.R.L: (art 46) como en los Estatutos sociales.

El documento en que se basa la juzgadora de primera instancia para concluir que la convocatoria fue correcta, Acta Notarial de Requerimiento para Junta de 31 de julio de 2.008 (folios 286 a 294) no demuestra sino lo que en él se hace constar: que el demandado, requirente, aporta "el resguardo del envío (se supone que de la convocatoria) realizado al otro socio", pero el notario no da fe del contenido de la comunicación enviada, sin que el requirente hiciera uso de la posibilidad prevista en el art. 201 del Reglamento Notarial para acreditar el contenido de la carta en cuestión.

A lo dicho hay que anadir que las siguientes circunstancias abundan en la tesis de demandante: él había requerido notarialmente con anterioridad la demandado para que convocara la junta, luego tenía interés en su celebración; el Sr. Fausto le remitió en varias ocasiones (aparentemente excesivas) cartas de "pre-aviso", anunciando su intención futura de convocar la junta, pudiendo el acuse de recibo aportado al Notario corresponderse a alguno de tales envíos; convocada una junta en mayo de 2.008 a la que acudió un representante del actor, no se celebró "por defectos de forma" fácilmente soslayables y en la celebrada en agosto no se respetó la solicitud del demandante de que se incluyeran determinados puntos en el orden del día, hechos que hablan de al poca disposición del demandado a celebrar una junta con la asistencia del actor; las juntas de los anos 2.006, 2.007 y 2.008 (marzo) en que presuntamente se trataron las respectivas cuentas anuales no parece que en realidad se hayan celebrado, siendo altamente inverosímil que, como se manifestó por la parte demandada al ser requerida para la exhibición de las respectivas Actas, no las hubiera podido localizar; finalmente, la explicación que se da a la remisión de la convocatoria del 7 de agosto (esta si, por medio que deja constancia del contenido del documento que se envía) de que se trataba de "un recordatorio" carece de lógica, si, como se pretende, ya se había llevado a cabo y ello se había constatado por un notario.

A la vista de lo expuesto es necesario concluir que la Junta General de la sociedad demandada celebrada el 20 de agosto de 2.008 es nula, por contravenir lo dispuesto en el art. 45 L.S.R.L ., al no haberse convocado al otro socio a la Junta, privándole así de sus derechos básicos, de información y voto. Esta circunstancia es suficiente para declarar la nulidad, y por tanto la de todos los acuerdos adoptados en esa junta celebrada sin respetar las reglas mínimas de su convocatoria, no siendo necesario examinar los demás motivos de nulidad que se aducen por el demandante.

TERCERO.- El segundo pedimento de la demandante, en el que se insiste en esta instancia, es el de que se declare la responsabilidad del administrador "por la descapitalización sufrida por la mercantil, condenándolo a reintegrar al patrimonio social aquello que salió del mismo, en favor del administrador y en detrimento de la sociedad". Como ya se ha dicho, no puede aceptarse la modificación introducida en el suplico del recurso, basada en "la convalidación de las cuentas del ejercicio 2.007".

Esta pretensión fue desestimada por la juzgadora a quo por entender que los hechos alegados en la demanda que integrarían la conducta maliciosa y lesiva del administrador (descapitalización de la empresa en beneficio de otra de la que también es socio desviando trabajo, malbaratando un inmueble, utilizando maquinaria y apropiándose del fondo de comercio para dicha sociedad, con el resultado reducir los fondos propios en 120.000 euros) no han quedado acreditados con el correspondiente informe pericial.

La recurrente alega que se han practicado otros medios de prueba que acreditan aquellos hechos, con expresa referencia a la testifical de D. Luis Enrique y a la documental obrante en autos, dedicando también un apartado de su escrito criticar la prueba documental aportada por la demandada, que no acredita, a juicio de la apelante, la legitimidad de las operaciones mercantiles y deudas de la sociedad.

Debe recordarse que la carga de la prueba de la conducta imputada al demandado, así como del resultado lesivo de la misma, corresponde al actor (art. 217 L.E.C .).

De la prueba aportada por el mismo puede, a lo sumo, concluirse que la conducta del Sr. Fausto como administrador de la mercantil demandada no fue la correcta, siendo así que el propio hecho de crear otra sociedad de la que también es administrador único y que se dedica a la misma actividad que la de este pleito tiene bastante de deslealtad, como confirman las declaraciones del testigo. Pero de ahí no se sigue necesariamente que tal comportamiento haya ocasionado un dano económico a la demandada, lo que, como resultado directo de la conducta negligente o dolosa del administrador, es uno de los presupuestos precisos para apreciar la concurrencia de la responsabilidad que se imputa, ex. Art. 69 L.S.R.L .

Nuevamente nos encontramos con el escollo de la inexistencia de unas cuentas aprobadas debidamente, con las garantías previstas en los arts. 212 y ss. L.S.A . a que se remite el art. 84 L.S.R.L . Pese a todo, las cuentas existían y ha que creer que se basaban en libros y documentos que podrían haber sido objeto de examen por un perito auditor de cuentas, a fin de determinar el verdadero estado de la empresa. Pero, como se dice en la sentencia, no se ha practicado prueba de esta clase, siendo el perjuicio patrimonial alegado por la demandante un hecho que a ella tocaba probar.

Una de las pruebas documentales que se aportan por parte de la demandante es la relativa al negocio consistente en la compra y posterior venta de un inmueble: de las correspondientes escritura pública se sigue que fue adquirido por la sociedad el 15 de junio de 2.006, por un precio confesado de 91.008 euros y vendido el 27 de noviembre de 2.007 por 101.000 euros. La recurrente alega que este negocio fue contraproducente para la sociedad porque la tasación de la finca a efectos de una eventual subasta se hizo en 149.940 euros, cantidad que, de acuerdo con el contenido de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, resultaba de la suma del principal prestado (98.000 euros) más las calculadas para intereses y gastos. No se trata pues de una prueba determinante, pues ni siquiera acredita un perjuicio económico para la empresa.

Tampoco resulta tal perjuicio de la prueba referente al préstamo solicitado en agosto de 2.007 por el administrador, pues no resulta, como mantiene la recurrente, que fuera innecesario ni lesivo.

Se insiste en la conducta obstruccionista y secretista del demandado en lo relativo a la convocatoria de juntas y "aprobación" (mejor dicho, presentación sin aprobación) de las cuentas y en el descenso de volumen de negocio entre los ejercicios 2.006 y 2.007, pero aún así la falta de la repetida prueba pericial, que eras la idónea para probar los hechos en que se basa la solicitud de responsabilidad del demandado, impide a esta Sala llegar a una conclusión distinta a la alcanzada por la juzgadora de instancia,

CUARTO.- Por último se pide la declaración judicial de disolución de la sociedad, como necesaria dada la situación en que se encuentra y la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de agosto de 2.008.

La propia adopción del acuerdo por el demandado indica la coincidencia en este punto de los dos socios: por tanto, y sin necesidad de mayores consideraciones, estando de acuerdo las partes litigantes en este punto, procede acordar la disolución instada, al prever el art. 104 L.S.R.L ., en su apartado b), como causa para ello, el acuerdo de la junta general, que queda aquí suplido por la resolución judicial al haberse declarado nulo el adoptado en su día.

Disuelta la sociedad, deberá procederse como indican los arts. 109 y ss. L.S.R.L ., con la particularidad de que para la confección del inventario y del balance a que hace referencia el art. 115 deberá tenerse en consideración la falta de aprobación de las cuentas de los ejercicios 2.006, 2007 y 2.008, que deberá ser subsanada si se quiere lograr un conocimiento exacto del estado de la sociedad en la fecha actual, en que se decreta su disolución.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer declaración alguna sobre las costas de esta alzada. Las generadas en la instancia serán afrontadas por cada una de las partes, las propias, y las comunes, si las hubiere, por partes iguales. Son aplicables los arts. 394 y 398 L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Argimiro contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil no 1 de esta provincia, en el juicio ordinario seguido al no 296/08, revocamos en parte dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones

- Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la parte aquí apelante, se declaran nulos los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la entidad Construcciones Domingo Bethencourt S.L. en fecha 20 de agosto de 2.008, por nulidad de la misma por defecto de convocatoria.

- Se declara disuelta la citada sociedad mercantil.

- Se desestima el resto de las pretensiones de la parte demandante, absolviendo de las mismas al demandado D. Fausto .

- Cada una de las partes litigantes hará frente a las costas causadas por ella en la primera instancia y a las comunes, en su caso, por partes iguales.

- No procede hace declaración alguna sobre las costas causadas en esta alzada.

Tratándose de un juicio ordinario de los previstos en el art. 259.1.3o L.E.C . caben contra esta resolución recurso de casación y extraordinario por infracción procesal (art. 477.2.3o y Disposición Final 16a de la L.E .C.)

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.