Sentencia Civil Nº 284/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 343/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 343/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0002145

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000343/2011-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001162/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

Apelante/s: Eladio y Natividad

Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA y JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Letrado/s: ISIDRO ROYO DOÑATE y VICENTA AHUIR VIVES

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a ocho de septiembre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000284/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la partes D. Eladio y demandada Dª. Natividad , representadas respectivamente por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y Sr. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO y asistidas por el Ldo. Sr. ROYO DOÑATE, ISIDRO y Sra. AHUIR VIVES, VICENTA, frente a la parte apelada, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001162/2009 se dictó en fecha 23-12-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA promovida por el Procurador D. José Vicente Bonet en nombre de D. Eladio frente a Dña. Natividad , DEBO DECLARAR Y DECLARO que D. Eladio deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo Rafael 400€ al mes, desde el dictado de la sentencia y por un plazo de tres años desde la fecha de la notifiación y DEBO DECLARAR Y DECLARO que d. Eladio deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a Dña. Natividad , 400€ al mes desde el dictado de la sentencia y por un plazo de cinco años desde la fecha de la notificación.

Será de aplicación el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la notificación de la sentencia hasta el día de su completo pago.

En materia de costas, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante D. Eladio y demandada Dª. Natividad , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000343/2011 señalándose para votación y fallo el día 07-09- 11.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por ambas partes la sentencia dictada en la instancia con fecha de 23 de diciembre de 2010 que estima parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio. En la demanda rectora se instaba la supresión de la pensión alimenticia a su hijo Rafael, al igual que la compensatoria, fijada en su día a favor de Dª. Natividad . Se interponen sendos recursos de apelación suplicando en ambos casos la revocación de la sentencia; en cuanto al demandante solicita la extinción de ambas o en su caso la reducción o limitación temporal de ambas pensiones; y por la demandada que se mantenga la compensatoria al no haber modificación alguna en cuanto a las condiciones en las que fue fijada.

SEGUNDO. - Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución se debe comenzar señalando que esta Sala, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C ., viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio o fijadas en los convenios reguladores, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es necesario demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio o dictarse la resolución.

Dos son las cuestiones a analizar en el presente supuesto, por un lado la pensión de alimentos que se ha visto reducida desde la suma inicialmente acordada de 800 a 400 euros y limitada a tres años, y por otro la cuestión relativa a la compensatoria la cual se cifra en la misma cuantía que la anterior pero se limita a cinco años, pronunciamiento este último que es recurrido por ambos litigantes.

Con relación a la primera de las cuestiones, debe ser parcialmente estimada, ya que del estudio de las actuaciones se deduce que han variado las condiciones que dieron lugar a que en su momento fuera acordada en la cuantía inicial. Ese cambio de circunstancias se basaría en el hecho de que el hijo de ambos, Eladio , cursaba sus estudios de periodismo en la universidad de Murcia, con los consiguientes gastos aparejados a ello, ya que tenía su residencia habitual en Denia. No obstante en la actualidad ya los ha concluido (folio 25), pero no se puede considerar que haya accedido al mercando laboral de una forma total, mas allá de pequeños trabajos en una emisora local de radio, según se acredita de la certificación de vida laboral que se ha unido a las actuaciones (folios 26 y 27). Todo ello, lleva a entender que ha existido una modificación con una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión por alimentos de su hijo en el divorcio, procediendo en consonancia con lo anterior a reducir la misma a la suma de 200 euros mensuales, con el mismo régimen de pago y actualización que fue fijado en la sentencia de divorcio, pero con una limitación temporal de dos años computables desde la fecha de dictarse la sentencia de la instancia.

TERCERO.- La sentencia es igualmente recurrida por ambas partes en su pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria; el demandante manteniendo que debe suprimirse la misma y la demandada entiende que debe ser mantenida como fue acordada en el divorcio, alegando la incongruencia de la resolución que limita temporalmente la misma, cuando en la demanda únicamente se solicitó su extinción. Esta última cuestión debe desestimarse ya que no puede una resolución ser tachada de incongruencia por dar menos de lo pedido, como es el presente supuesto en el que la fijación temporal de la misma debe se entendida como limitación y en consecuencia se concede menos de lo inicialmente pedido, pero siempre atendiendo a lo solicitado por la demandante en su escrito inicial.

Conociendo conjuntamente de las pretensiones apelatorias de ambas partes esta Sala no comparte la fundamentación recogida en la resolución. Con relación a esta cuestión no hay que olvidar que la sentencia de divorcio fue dictada el día 31 de julio de 2008, la cual no sufrió variación alguna en el recurso de apelación que se planteó con relación a la misma y fue resuelto por sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2009 . A los pocos meses, en concreto octubre de 2009, inicia un nuevo procedimiento de modificación de las mismas medidas alegando un cambio en las circunstancias que haría viable la extinción de la citada obligación.

Por tanto, y como ya se ha expuesto, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia de divorcio, son requisitos legales y jurisprudenciales que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley, en definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias iniciales tenidas en cuenta en el procedimiento pertinente. Los datos probatorios en los que intenta basarse el Sr. Eladio , ya fueron valorados cuando se dictó la sentencia de divorcio sin que se haya producido un cambio tan sustancial como se pretende de contrario, ni para la determinación de la cuantía de la misma, su extinción o tan siquiera la limitación temporal que ha impuesto la resolución judicial. Para ello debió acreditar cual es el cambio que se había producido en el periodo de tiempo trascurrido desde el divorcio hasta la presentación de la demanda de modificación, prueba que con base en el art. 217 LEC , no ha resultado acreditada o que sea de tal entidad que haga variar lo allí acordado. Las retribuciones dinerarias de ambas partes son prácticamente las mismas, las declaraciones de IRPF, ya fueron tenidas en cuenta en el procedimiento precedente y los derechos hereditarios percibidos por la demandada también tuvieron su acogida previa. Por otro lado pretende el demandante imputar un error en la valoración de las pruebas que se hubiera producido a la hora de dictarse la sentencia de divorcio, pero no puede tener acogida dicha manifestación ya que el tramite de modificación de las medidas no es el oportuno para ningún tipo de subsanación posterior. Por tanto el Sr. Eladio no ha acreditado convenientemente esas circunstancias que aduce, sin que sus razonamientos puedan reputarse desvirtuados ahora con los argumentos expuestos. Por lo que debe ser mantenida la pensión compensatoria de la Sra. Natividad en la cuantía inicial y duración fijada en el divorcio al no haber cambiado las condiciones económicas del demandante ni la demandada.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de ambos recursos de apelación, sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia a ninguna de las partes con base en el art. 398 con relación al 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio , representado por el Procurador Sr. Miralles Morera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Denia, con fecha 23 de diciembre de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia estimado parcialmente la demanda planteada procede fijar como pensión por alimentos a favor de su hijo Rafael, la suma de 200 euros al mes con una duración de dos años desde la sentencia de la instancia, manteniendo el mismo régimen de actualización y pagos, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Natividad , representada por el Procurador Sr. Saura Ruiz, contra la misma sentencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, acordando mantener la pensión compensatoria a su favor como fue establecida en la sentencia de divorcio, igualmente sin pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0343-11 ; indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.