Sentencia Civil Nº 284/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 318/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00284/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 318/11

JUICIO ORDINARIO 790/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA n· 284

Ilmos. Sres.

Don Fernando Fernández Espinar López

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 3 de noviembre de 2011.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 790/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada " COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 ", habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador Sr. Lozano Conesa y defendido por el Letrado Sr. Ortega Martínez, y como apelada " REVITEX RESTAURACIONES Y FACHADAS SL", representada por el Procurador Sr. Abellán Rubio y defendida por el Letrado Sr. Cerezuela del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 790/09, se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva estima la demanda, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 27.635`96 euros y los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda del proceso monitorio, imponiendo a la demandada las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente procedimiento la reclamación que la parte actora efectúa por cuantía de 27.635`96 euros, con fundamento en el contrato de realización de obra de fecha 27 de octubre 2007, en el cual la parte demandada retuvo la suma señalada, alegando el actor que dicha cuantía se convino en contrato como retención en concepto de garantía por 90 días desde el fin de la obra, con vencimiento el 30 de agosto de 2008.

Refiere el demandado en su contestación, con referencia a documental que aporta que a consecuencia de los defectos y anomalías, no se redactó el certificado final de obra ni el acta de recepción.

Asimismo adjunta, junto con la contestación a la demanda informe pericial, según el cual el coste de la reparación de las deficiencias existentes ascendería a 30.149 euros, sin incluir proyectos, licencias , consumos e IVA.

Por último opone la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, con referencia a los artículos 1124 y 1100 C.Civil, solicitando de forma subsidiaria que se descuente la suma de 2.008 `80 euros, imputando daños causados por la actora.

SEGUNDO.- Afirma la sentencia que en el presente supuesto en que los defectos son subsanables mediante su reparación, o bien pueden ser paliados mediante una reducción del precio, se hace preciso formular demanda reconvencional, fundamentando su resolución en diversas sentencias del TSupremo, siendo la más reciente de las citadas de 8 de junio de 1996 .

En concreto en dicha sentencia, el TSupremo resolvió : " los defectos existentes en la ejecutada por la actora recurrida no la hacían impropia para su destino, por lo que, como señala la citada doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura" de tales desperfectos o por la resolución del precio, ninguna de cuyas formas reparatorias ha sido ejercitada por la recurrente mediante la oportuna demanda reconvencional ".

Posteriormente el TSupremo en sentencia de 22 de octubre de 1997 , y más en concreto de 16 de diciembre de 2005 , siendo del mismo ponente que la citada de 8 de junio de 1996 , resolvió : " Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo segundo denuncia infracción de los arts. 1544, 1100, 1124 y 1258 del Código Civil art.1100 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 art.1258 EDL 1889/1 art.1544 EDL 1889/1 y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que cita sobre aplicación de la "exceptio non rite adimpleti contractus".

Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -.

Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia "a quo", por lo que el motivo ha ser desestimado".

Por lo tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, posterior a la citada en la sentencia de la instancia, no precisa la interposición de la vía reconvencional en aquellos supuestos, como el presente en que la demandada no ejercita la acción resolutoria del contrato, sino únicamente, la acción reparatoria, ya sea mediante operaciones correctoras o reducción del precio - siendo esta última en definitiva su pretensión, salvedad hecha de que la cuantía de los defectos invocados se cifre en suma superior a la reclamada por la actora- , por lo que debe revocarse la sentencia dictada al estimar adecuado el contenido de la contestación a los efectos pretendidos, dado que no resulta necesaria la suplicación, por vía de reconvención, para el ejercicio de la pretensión contenida en la contestación.

TERCERO.- El hecho de haber transcurrido el plazo de 90 días establecido en el contrato para reparación de deficiencias, el en que no se suscribió por la parte demandada el certificado final de obra ni el acta de recepción, no supone que dicha parte carezca de acción para oponerse a la reclamación, debiendo por lo tanto estar a la prueba practicada en el Plenario.

De la propia documentación aportada por la parte actora se deduce, y sin perjuicio de indicar que la fecha de la retención se fija en el día 10 de septiembre, que con anterioridad a dicha fecha se habían producido disensiones en torno a la presencia de grietas y fisuraciones, discrepancias que con la prueba pericial se han visto justificadas con la retención de la cuantía establecida como garantía.

En relación con la concreta prueba practicada, y habida cuenta del alto poder convictivo de la prueba pericial, el TSupremo tiene declarado que las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

En este supuesto, aplicando la doctrina señalada, en el que únicamente hay dos informes periciales coincidentes en cuanto a sus conclusiones, aportados por la parte demandada - sin que los mismos hubieran sido valorados por el juzgador de la instancia-, no se observa explicación razonable para divergir de sus conclusiones, remitiéndonos a su contenido sometido a extensa contradicción en el Plenario, debiendo destacar que no concurre causa alguna para dudar de la realidad de los daños expuestos en dichos informes, debiendo deducir que la causa de los mismos ha sido el defecto en la colocación del material (minuto 41:55), o lo que es coincidente con lo anterior, la defectuosa aplicación del producto ya que en caso contrario se daría en todas las zonas ( minuto 54:15), y aunque no queda excluída a los efectos teóricos alguna posible incidencia referida al deterioro del material (minuto 53:55) - supuesto no obstante no acreditado a diferencia de los daños-, dicha posibilidad no parece excluir la probada defectuosa colocación del material, siendo además la parte actora quien contrató con dicho suministrador, Texsa Morteros, tal y como manifestó el encargado general de la obra, al minuto 10.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398,1 de la L.E.C ., no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada, advirtiendo con respecto a las de la instancia - como acertadamente expresa la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación - que los informes son de fecha muy posterior a la finalización de la obra, que no existe un requerimiento concreto documentado a la actora de la relación de desperfectos- si bien algunos de ellos, por su naturaleza se fueron observando pasado cierto tiempo-, y que el informe pericial contempla bastante margen, su autor refiere utilizar el método generalista ( minuto 54:15), dados los cálculos que realiza de forma aproximada, en cuanto a la cuantía que en definitiva estima precisa para la reparación, circunstancias que fundamentan las dudas de hecho en la cifra señalada, y determinan la no imposición de las costas de la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lozano Conesa, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 4 de Cartagena, debemos REVOCAR la misma, desestimando la demanda interpuesta, sin que proceda realizar expresa condena en las costas causadas ni en la instancia ni en la alzada.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, haciéndose saber que contra el mismo no cabe recurso alguno, y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.