Sentencia Civil Nº 284/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 212/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00284/2011

Rollo Núm. ................. 212/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Torrijos.-

J. Verbal Núm............... 570/10.-

SENTENCIA NÚM. 284

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de noviembre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 212 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio verbal núm. 570/10 , sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , HUECAS, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendida por el Letrado Sr. Vidal Lucena; y como apelado Eleuterio , defendido por el Letrado Sr. Gómez Ramírez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 27 de diciembre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando íntegramente la pretensión ejercitada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nieves Faba Yebra, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra D. Eleuterio , actuando éste en su propio nombre y derecho, absuelvo al demandado de la reclamación de 226,29 euros contra el mismo ejercitada, al resultar acreditado el pago del principal -175.44 euros- y no ser debida la cantidad reclamada en concepto de gastos - 50,85 euros. Las costas a que hubiera lugar en derecho se declaran impuestas a la parte actora".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la parte demandante, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la Comunidad de Propietario, que en su día efectuó petición de proceso monitorio, con base al impago de cuotas de una Comunidad de Propietarios, a la que se decía se adicionaba gastos extrajudiciales de su reclamación con defectuosa técnica procesal, se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, el 27 de Diciembre de 2.010 , en la que se desestima la demanda, al apreciarse la existencia del pago alegado como causa extintiva de la obligación bajo el argumento de que, pese a que fue suplicado y en repetidas ocasiones, una vez que se opuso el demandado, el Juzgado no embargó bienes al demandado, pese a la claridad de la regla 21.5, LPH., terminando por suplicar que se dictara sentencia por la que "ordene el embargo de los bienes del deudor" y su condena en costas tanto en la primera instancia como en la apelación.

SEGUNDO: Cierto es que la regla 5ª del art. 21, LPH ., establece que "... cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas; y que "... el tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando aval bancario por la cuantía por la que hubiese sido decretado"

En esa dudosa técnica procesal a que se ha hecho referencia, lo que parece impugnar el escrito de apelación es entender que es aplicable el artículo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal y por lo tanto, se debió acordar el embargo preventivo.

Aparece que la comunidad de propietarios inició un proceso monitorio en el que efectuaba la suplica procedente y por otrosí suplicaba la adopción de la medida cautelare, consistente en el embargo preventivo de bienes por 226 euros de principal y 91,15 € presupuestados para intereses y costas. Dictada providencia dse incoación el 6 de mayo de 2010, en la misma se ordenaba requerir de pago, lógicamente sin acordar embargo alguno, y al que se opuso el hoy apelado aduciendo el pago previo incluso a la petición monitoria, por lo que se dictó decreto (6 de septiembre de 2010 ), por el que acordaba la incoación de juicio verbal y emplazaba a las partes a la celebración de vista, que se celebró y terminó por dictarse la sentencia que ahora se recurre.

En el ínterin, aparece un escrito de 3 de septiembre de 2010, en el que la Comunidad demandante de petición monitoria, señala que el 20 de julio de 2010 "se nos notificó por este Juzgado que dicho Sr. se había opuesto al requerimiento de pago", y que "... en dicho escrito se omite cualquier pronunciamiento respecto al embargo de bienes del demandado", por lo que suplicaba "... se sirva subsanar o completar su escrito de 19 de julio de 2010 (notificado el 26.7.2010), decretando el embargo de los bienes del deudor..., en cantidad suficiente para cubrir el importe de la reclamación". El escrito de referencia (de 19 de julio de 2010), es la providencia por la que se tiene al demandado por opuesto, y establece que se sustancia la reclamación por los trámites del juicio verbal; tratándose de resolución que no fue recurrida en reposición.-

Tercero: El art. 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , en virtud de la redacción dada a dicho precepto por la Disposición Final Primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene a señalar que cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas. El tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando aval bancario por la cuantía por la que hubiese sido decretada.

Dicha norma introduce en el régimen general de las medidas cautelares dos importantes matizaciones: a) De un lado, subordina la solicitud y adopción «en todo caso» de la medida de embargo preventivo a un único requisito: que el deudor se haya opuesto a la solicitud inicial de un procedimiento monitorio formulada frente a él; y, b) incluso exime, de iure, al acreedor de la prestación de caución que asegure la eventual revocación de la medida si la demanda, finalmente, resulta desestimada.

De esta regulación que se establece del embargo preventivo en virtud de la oposición del comunero a la reclamación de la comunidad por cuotas comunitarias, debe deducirse que respecto a la medida cautelar del embargo preventivo de los bienes del deudor, deben aplicarse las reglas generales que en la materia se establecen en los artículos 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con las especialidades que el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal establece. En cuanto a estas especialidades debe entender por un lado que la apariencia de buen derecho se deduce de la certificación de la deuda por parte de la comunidad, y el peligro de mora procesal por el hecho de haberse opuesto al proceso monitorio, sin que sea necesario que la comunidad sobre este requisito aporte ninguna otra prueba, puesto que el artículo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , vincula el embargo preventivo a que se haya formulado oposición en el correspondiente proceso monitorio. Medida cautelar que puede enervarse por el deudor procediendo a la prestación del correspondiente aval.

Debe partirse de la naturaleza especial del proceso monitorio, regulado en los artículos 812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proceso en el que si existe oposición del deudor, tal como establece el artículo 818 de la ley , si la cuantía no excede del juicio verbal se procederá a convocar a juicio verbal, y si excede de esa cantidad, el acreedor deberá interponer la demanda de juicio ordinario en el plazo de un mes. De dicha regulación y del artículo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , se deduce que cuando el acreedor, la comunidad de propietarios puede solicitar el embargo preventivo, es una vez que el deudor ha formalizado la oposición, lo que aboca necesariamente a que la reclamación que se formule por cuotas impagadas se resuelva en el juicio verbal u ordinario correspondiente, en el seno del cual el acreedor podrá solicitar el embargo preventivo, puesto que cualquier otra interpretación dejaría sin efecto lo previsto en el artículo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que sea obstáculo a dicha medida cautelar el que exista la afección real de la finca al pago de la deuda, en la forma y en la extensión que establece el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Ahora bien las medidas cautelares a adoptar, en aplicación del artículo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , sí debe reunir los requisitos que con carácter general establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo las especialidades que dicho precepto establece; siendo de especial aplicación el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al regular las características de las medidas cautelares, señala como una de ellas que la medida cautelar que se solicite y en su caso se acuerde, no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. De esta característica que debe reunir las medidas cautelares, la medida cautelar solicitada que se limita a solicitar el embargo de bienes, sin decir de que clase, por lo que no puede entenderse que reúna esa característica de proporcionalidad, dado lo exiguo de la suma reclamada, por lo que la medida solicitada no puede considerarse proporcionada, en cuanto de ser procedente deberá seguir el orden y los requisitos que con carácter general se establecen en los artículos 584 y siguientes del Código Civil , sin perjuicio de la facultad que el artículo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , concede al deudor de evitar el embargo mediante el correspondiente aval para responder de la cantidad por la que se haya acordado el embargo. De lo que se deduce que al haber solicitado de forma exclusiva el embargo de bienes, sin especificar más, no puede considerar la medida cautelar proporcional a la deuda que se pretende garantizar, y el carácter excesivo de dicha medida, no se puede acceder a lo solicitado.

Además, y ello es aquí lo relevante, las resoluciones judiciales son susceptibles de los recursos que se establecen en la Ley de Ritos, y la providencia de 19 de julio de 2010 no fue recurrida en forma, ni se llevó a cabo en plazo, por lo que el silencio del Juzgado es procedente. Item más, no cumple la parte demandante con la obligación de solicitar el embargo una vez opuesto el requerido -lo hizo intempestivamente con la propia petición monitoria y luego no lo reprodujo en forma en el momento procesal oportuno-, de ahí la inviabilidad del recurso, máxime si se tiene en cuenta que la petición monitoria, en su conjunto, fue extemporánea, en el sentido de que cuando se presenta en el Juzgado la reclamación (tiene sello de entrada de 15 de enero de 2010), la deuda ya estaba saldada desde el 22 de diciembre de 2009 (folios 38 y 39), lo que lleva al rechazo del recurso en su totalidad.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , HUECA, debo CONFIRMAR Y CONFIRMMO la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 27 de diciembre de 2010, en el procedimiento núm. 570/10 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-