Sentencia Civil Nº 284/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 159/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00284/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 159/2012

S E N T E N C I A Nº 284

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a catorce de junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Juicio Verbal de Desahucio a Precario 1810/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala nº 159/2012, entre partes, de una como actora apelante, Dª. Covadonga , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA DEL CARMEN SERRA LLULL y asistida del Letrado D. MATEO CAÑELLAS VICH; y de otra, como parte demandada apelada, D. Jesús Ángel , no comparecido en esta alzada.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca, se dictó Sentencia nº 172 con fecha 5 de diciembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Dª. María del Carmen Serra Llull en nombre y representación de Dª. Covadonga contra D. Jesús Ángel ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia, y por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación y, seguido el mismo por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 13 de junio de 2012, quedando el recurso concluso para la presente resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso de han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de Juicio Verbal de Precario, por parte de Dª. Covadonga frente a D. Jesús Ángel , en suplico de que se "dicte sentencia por la que, estimando la demanda, condene al demandado a dejar libre y a disposición de la actora las fincas registrales números NUM000 , NUM001 y NUM002 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Inca, descritas en el expositivo número uno, que viene ocupando en precario, con expresa imposición de las costas del juicio" , y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en el juicio celebrado el día 1 de diciembre de 2011, recayó Sentencia a 5 de diciembre, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Dª. María del Carmen Serra Llull en nombre y representación de Dª. Covadonga contra D. Jesús Ángel ".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la Sra. Covadonga , alegando que la actora no está obligada a probar un hecho negativo, que la presunción de onerosidad debe ir acompañada de otros hechos, que el demandado no ha acreditado que ocupe la casa en virtud de contrato de arrendamiento, y que tampoco acompaña; por todo lo cual interesa que "se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación, y revocándose la Sentencia dictada por el Juez "a quo" se dicte otra estimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre de mi representada, con expresa imposición de costas" .

La representación procesal del Sr. Jesús Ángel se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que concertó un contrato de arrendamiento con la anterior propietaria (fallecida) hace unos 30 años, si bien no lo posee físicamente, pagaba la renta en mano y mensualmente, que ha de presumirse la onerosidad, que la renta era de 130,- Euros, y que la consignación no tiene origen en el requerimiento de la actora, sino en la voluntad de abonar la renta que venía pagando el arrendatario, por lo que interesa que "se dicte una Sentencia en la que se desestime el recurso de apelación interpuesto de adverso, confirmando la Sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, e imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante" .

SEGUNDO.- Sobre la situación o condición de precarista, ha reseñado reiteradamente este Tribunal que no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de la inadecuación del procedimiento, ya que en la actual regulación el juicio de desahucio por precario, no se configura como un procedimiento sumario, sino como de " plena cognitio ", permitiendo valorar en su plenitud el supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir aquí y ahora si es procedente el precario por concurrir esa condición, tal y como se alega en el escrito de demandada (posesión sin titulo y sin pago de renta o merced) o existe título legitimador que lo impide.

En tal sentido la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 24 de enero de 2012, con cita a la mas reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a señalar "el artículo 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario" ( STS 11-11-2010 ) o que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario - lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de " cognitio " limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad" ( STS 13-10-2010 )".

Y en la de 24 de enero de 2012 por la cual: "el recurrente censura la desestimación de la Juez a quo ante esta primera alegación que, a su juicio, debería haber impedido el conocimiento del resto de las cuestiones controvertidas. Enumera entre otras, las sentencias de esta Audiencia dictadas sobre la cuestión y reproduce los fundamentos de las mismas. Las sentencias invocadas fueron dictadas en el año 2006 y 2009. La Juez a quo razona sobre la imposibilidad de excluir del conocimiento la antaño denominada cuestión compleja. Si bien afirma que resuelve únicamente sobre el derecho a poseer "con exclusión del conocimiento de otras cuestiones mas propias del ordinario".

Ello no obstante, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo procede modificar el criterio y por ende esta Sala confirma el de la sentencia de Instancia al desestimar la inadecuación de procedimiento declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado .

Siendo una cuestión muy discutida, analizadas las resoluciones dictadas en casación procede resolver sobre el fondo de la cuestión en el cauce procesal del juicio verbal por precario.

La sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 6 de octubre de 2011 sección 1 (ROJ STS 6227/2011 ) Ponente Encarnación Roca razona expresamente sobre la controversia:

"Si bien no es claro el planteamiento de este motivo, ni las intenciones que llevan a la parte a formularlo del modo como lo hace, hay que considerar que está reproduciendo aquí la excepción que ha venido planteando durante todo el pleito sobre la inadecuación del procedimiento del juicio verbal de desahucio por precario para la extinción de la ocupación del piso propiedad del recurrido una vez acabada la convivencia de hecho. La sentencia recurrida señala que la cuestión procesal se ciñe a la ocupación del inmueble propiedad del Sr. Geronimo por la recurrente, quien no ha aportado ningún título que permita excluir el tipo de procedimiento utilizado. Las disposiciones que se citan como infringidas no tienen nada que ver con el problema que se plantea en este litigio. Es más, el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el Art.250.2 LEC , que establece que se decidirán en juicio verbal, las demandas "[...] que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño [...]".

En la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 27 de julio de 2011 sección 1 ROJ STS 5104/2011 Ponente: Román García Varela , se desestima la casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la estimación en un juicio verbal de desahucio por precario.

En ella se analizó la suficiencia o no de un título para poseer al haber sido resuelto el contrato administrativo que legitimaba la posesión:

"Fundamento de derecho primero:

El juzgado acogió íntegramente la demanda, y consideró que a la vista de la prueba practicada no se acreditaba que la demandada tuviera título alguno, que legitimara la posesión de la vivienda propiedad de la actora.

La Audiencia rechazó el recurso de apelación; apreció que los argumentos de la parte demandada no podían sostenerse, ya que la decisión adoptada por la actora y ratificada judicialmente, relativa a la resolución de la adjudicación definitiva por incumplimiento de los adjudicatarios, supuso también la resolución de las consecuencias derivadas de ella, con devolución de todas las cantidades que habían sido entregadas; la sentencia dictada por el juzgado de lo contenciosos administrativo, acompañada junto con la demanda, en la que se mantenía la decisión de la ahora actora respecto de la resolución de la adjudicación definitiva lleva necesariamente a entender que se produjo una resolución del contrato de compraventa ."

Como refuerzo a la motivación que justifica el cambio de criterio se reseña el análisis sobre el título del siguiente párrafo del FUNDAMENTO TERCERO:

"Tal y como señala la Audiencia, la decisión del juzgado contencioso-administrativo puso fin a la relación de compraventa que existió entre la actora y sus hermanos y la empresa municipal de la vivienda, de modo que la actora ha carecido en todo momento de un título que legitime la ocupación de la vivienda, sin que pueda ampararse en un contrato privado que no ha alcanzado virtualidad alguna al no cumplir los requisitos exigidos en el ámbito del proceso administrativo para la adjudicación definitiva de la vivienda. La acción ejercitada por la actora era una acción de desahucio por precario, que sólo podía fracasar si la demandada acreditaba tener un título que justificara la ocupación de la vivienda propiedad de la actora, cuya circunstancia no ha sido probada. "

Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta - derivada sin duda de la dicción literal "cedido en precario" del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada del 11 de Noviembre del 2010 sección 1 (ROJ: STS 6017/2010 ) Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA razona en un supuesto de juicio verbal de desahucio por precario fijando el objeto que se puede conocer a través de este procedimiento y desestima la casación contra la desestimación del precario por declararse probada la subsistencia de un derecho de explotación sobre el negocio en el local cuyo desalojo se solicitaba.

"Fundamentos de derecho

PRIMERO.- El procedimiento se inicia por demanda de juicio verbal de desahucio por precario, por entender que la parte demandada, D. Ismael, posee el local sin pagar renta o merced alguna y no ostenta título que legitime dicha posesión. La demandada se opuso, entre otros motivos, alegando la existencia de documento privado otorgado por la antigua propietaria por el que se le concedía en usufructo vitalicio de manera gratuita y consecuentemente se encuentra legitimado para la posesión del local.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, considerando que el título alegado no era válido al tratarse de una cesión gratuita del usufructo del local, lo que es asimilable a la donación del derecho real sobre inmuebles, que exige, en atención a lo dispuesto en el art. 633 CC , la escritura pública para su validez, por lo que no concurriendo ese requisito, procede acceder al desahucio solicitado.

La sentencia de apelación estima el recurso de la demandada, revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda, al considerar que no es aplicable al caso la regulación sobre el contrato de donación de inmuebles, ya que es una figura jurídica distinta de la constitución de usufructo y, por ello, no se le puede exigir como requisito ad solemnitatem.

...........

SEGUNDO.- El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin titulo o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este ultimo, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un ......... denominado ".........", en el que el Sr. ......... ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias "para la adecuada explotación y regencia del establecimiento".

"...... Ahora bien, el hecho de que con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil sea posible en estos procesos una cognición plena, no autoriza a excluir un pronunciamiento sobre la explotación del negocio que el demandado regenta desde el año 1982, junto con la otorgante del usufructo, a partir de las "inversiones que han sido necesarias" y que no tiene la consideración de transmisión de inmueble sino de simple cesión exclusiva de un derecho de explotación sobre la finca que le confiere título legitimador de la posesión excluyente del precario. Lo contrario hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre si en la finca cuya posesión se reclama debe encuadrarse la explotación del negocio, cuyo desalojo no reclamó en la demanda, como dice expresamente la sentencia de 1ª Instancia, no apelada por la parte actora, que ahora intenta introducirlo en el recurso de casación."

Para concluir, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de Octubre del 2010 sección Primera (ROJ: STS 5518/2010 ) | Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS bajo la rúbrica "contenido del juicio de precario" resuelve:

"2. Valoración de la Sala.

2.1. Contenido del juicio de precario.

36. Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

2.2. Los efectos reflejos de la sentencia a quienes conviven con el precarista.

37. Con la finalidad de que no resulten directamente afectados o vinculados por la sentencia quienes no han tenido oportunidad de ser oídos y vencidos en el juicio, el artículo 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa" , razón por la que no es precisa la llamada al litigio a todos los que de forma indirecta pueden verse afectados la sentencia.

38. En el presente caso, en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma.

39. A lo expuesto debe añadirse que al haber sido demandada exclusivamente la madre, única titular de la patria potestad de la que se tiene constancia en autos, dada la defunción del padre de la menor, la pretendida indefensión de esta nada más podría sostenerse partiendo de la más absoluta dejación de la funciones que para la protección y tutela de los menores no emancipados impone el artículo 154 del Código Civil .

40. Cuestión diferente es que en la demanda se contengan peticiones -y en la sentencia pronunciamientos- innecesarios a efectos de la estimación de la acción ejercitada, dirigidos a dirimir ya en esta fase cuestiones propias de la fase de ejecución, dirigidas a atajar probables comportamientos obstaculizadores de la efectividad de la sentencia."

Vistos los precedentes jurisprudenciales de la Sala Primera del Tribunal Supremo analizados se constata que han resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta.

Por otra parte, se entiende que el art. 250.1.2 LEC como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento. A este respecto , señalar, que esta variación del criterio mantenido anteriormente por este Tribunal, no constituye ninguna infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la doctrina del Tribunal Constitucional viene reconociendo "la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, lo que permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales siempre que el cambio sea razonado en términos de derecho para que no resulte inadvertido ni arbitrario" (STC 57/195, 48/1987 )".

Y, entrando a conocer y resolver el fondo del asunto, conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, como ya se ha razonado cumplidamente.

Efectivamente, para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real).

2) identificación de la finca.

3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad).

Por lo que no constando acreditado el arrendamiento, ni el pago de renta o merced, ni la subsistencia de título se confirma la resolución de Instancia.

Por demás, el demandado no ha acreditado que abone rentas por alquiler, ni abonado reparaciones urgentes y extraordinarias; y, de haber abonado consumos de agua y electricidad, ello no equivale a pago de rentas, ni se corresponden a contraprestación a la ocupación, el uso y disfrute.

Tampoco han aportado el demandado, además del título que justificaría la posesión, los contratos de arrendamiento ni los recibos de pago de las rentas; ad exemplum en Sentencias de fechas 6 de febrero , 10 de febrero , 2 de abril , 27 de abril , 7 de mayo , 21 de mayo , 1 de febrero , 24 de enero de 2012 ; 12 de mayo de 2011 ; 25 de junio , 26 de febrero de 2010 ; 13 de octubre de 2009 por la que: "Tal como ya señalaba este Tribunal en las Sentencias de fecha 2 de Junio de 2008 ; de 24 de Mayo de 2007 y 21 de Marzo de 2007 , en relación con la figura del precario: "Se aprecian, al menos, dos nítidas orientaciones en el ámbito jurisprudencial: una de las que son expresivas, señaladamente las AA.PP. SS Madrid, Secc. 8.ª, de 13 Dic. 1993 y 17 Dic. 1995 ; Secc. 19.ª, de 17 Ene. 1994 ; Valladolid, de 26 Abr. 1994 ; Avila, de 16 Feb. 1995 ; Valencia, Secc. 8.ª, de 11 Nov. 1996 ; Zamora, de 16 Dic. 1996 ; Baleares, Secc. 5.ª, de 31 Jul. 1997 ; Asturias, Secc. 1.ª, de 5 Nov. 1997 ; y Navarra, Secc. 2.ª, de 22 Dic. 1998 , observa, en primer término, que es preciso averiguar cuál fue la voluntad real de las partes sobre el carácter concreto que hubiera de revestir la cesión del uso del inmueble y su tiempo de duración, para lo cual debe analizarse minuciosamente cada caso concreto, sin que puedan ofrecerse soluciones generales de pretendida validez casi universal. En segundo término, recuerda que el comodato considerado por la doctrina como un contrato típico ( art. 1740 CC ), nominado, real, traslativo del uso y no de la propiedad, unilateral, gratuito pues si concurre pago de alguna clase de canon o merced surgiría el contrato de arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1740 CC y temporal, por cuanto a tenor de los arts. 1749 y 1750 CC (Código Civil ) el comodatario podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedido, expresa o tácitamente determinado por la costumbre de la tierra. En consecuencia, en ausencia de pacto sobre duración o concreción de uso el comodante podrá reclamarla a su voluntad, incumbiendo la prueba de aquellas circunstancias al pretendido comodatario.

Se concluye, así, que la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario radica en que se haya pactado un plazo de duración o UN uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario. Empero, aun admitiendo que la más moderna doctrina configura el precario como una variedad del préstamo de uso, id est, como un comodato con duración al arbitrio del comodante en la expresión utilizada por la TS S de 23 May. 1989 o, lo que es lo mismo, un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración ni derivarse de los criterios ex art. 1750 del citado cuerpo normativo, queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido, y que, en consecuencia, el precario moderno no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse que el art. 1750 faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que colmen los presupuestos que describe, es decir, que no se hubiese pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulte tampoco determinado por la costumbre de la tierra. Así, si no se pactó la duración de la cesión de forma directa, procede analizar si tal duración puede colegirse del hecho de haberse convenido el uso de la cosa prestada de manera concreta y determinada. Pero tal uso no resulta de suyo determinado de la propia cesión del disfrute de la vivienda para que convivan en la misma el descendiente y su familia, en cuanto que no es, por definición, distinto de aquel que es propio de la cosa sedicentemente prestada.

En suma, el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un uso determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de la costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil v. gr., la vivienda para habitarla o el vehículo para circular con él. Tan sólo podría añadirse a tan fundado discurrir que una interpretación diferente pugnaría con la naturaleza temporal que el art. 1740 CC atribuye al comodato, impediría la restitución de la cosa prestada salvo en el supuesto de necesidad del comodante, pérdida o destrucción del bien objeto de cesión o muerte del comodatario si la misma se hizo en contemplación de su persona, desnaturalizaría la institución, también per definitionem gratuita, y la haría más gravosa para el titular de la cosa pactada que si hubiese transmitido su uso por medio de contraprestación. Se concluye que tal tesis no puede ser acogida por las consecuencias jurídicas graves que de ella derivarían al disolverse la temporalidad, ya que se vendría a hacer de mejor condición el ocupante por mera tolerancia que al que disfrute de un inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento que es por naturaleza de carácter temporal, siendo el término indefinido incompatible con el concepto de arrendamiento, cual es sobradamente conocido.

El problema que nos ocupa se encontraba pacíficamente resuelto en las SSTS, de 30 Nov. 1964 y de 21 May. 1990 , entre otras, expresivas, la primera, de que la cesión que hace un padre de familia a su hijo del uso de una vivienda no constituye un derecho real de habitación, capaz de enervar el título dominical ostentado por el accionante, configurándose por contra como un verdadero precario, cuyo cese se produce tan pronto quiera poner fin el cedente o cesionario, a no ser que otra cosa se infiera de la prueba. Y la segunda, relativa a una acción reivindicatoria dirigida por el actor contra la segunda esposa de su padre fallecido, se señala que "puede constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares, de la cual depende el que pueda seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda por la esposa o hijos tomada al amparo del art. 96 CC ". Es a partir de la sentencia del mismo Alto Tribunal de 2 Dic. 1992 cuando aquello que venía siendo regla de general aplicación a esta suerte de cesiones, se convierte en excepción, transformando en comodato lo que hasta entonces se consideraba precario, sobre la base de estimar de aplicación criterios de simple valoración subjetiva a los que el propio Tribunal vinculó la solución del caso resuelto por la sentencia, como es el de la necesidad familiar y el de la buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de los derechos, conforme al art. 7.1 del Código Civil .

Desde esta posición difícilmente puede propiciarse la misma suerte jurídica a toda cesión entre familiares de una vivienda, habida cuenta, además, la ausencia de formalismos y la escasa intensidad y estabilidad de la relación jurídica creada. Habrá de estarse a las especialidades jurídicas que conforman en nuestro derecho el comodato y el precario para determinar cuándo existe una u otra figura jurídica, evitando que el simple dato de que se produzca con la intención de cubrir las necesidades de una familia sirva sin más para calificarla de comodato, y con prueba en todo caso a cargo de quien demanda una u otra situación, pues, como se ha dicho, una vivienda, a diferencia de lo que sucede con otros bienes, sólo puede ser legalmente destinada a la habitabilidad humana, siendo el domicilio una noción jurídica posterior al hecho de la habitación.

Otra orientación, de las que son exponente, entre otras, AA.PP. SS Madrid 2 Feb. 1998 y de 19 May. 1988 , Alicante, Secc. 5.ª, 7 Mar. 1991 ; Santa Cruz de Tenerife, 14 Oct. 1993 ; Burgos, 10 Mar. 1994 ; A Coruña, 6 Abr. 1994 ; Cádiz, 2 Feb. 1995 ; Barcelona, Secc. 13.ª, 8 Nov. 1995 y 4 Oct. 1996 ; Soria, 2 Dic. 1996 ; Salamanca, 19 Nov. 1996 ; Málaga, Secc. 6.ª, 23 Dic. 1996 y 4 Feb. 1999 ; de Barcelona, Secc. 4.ª, 26 Feb. 1998 ; y Castellón, Secc. 2.ª, 14 Oct. 1998, partiendo de que es precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia, instituto de creación doctrinal y jurisprudencial a partir de los términos del art. 1565.3 LEC (Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada , que no tiene su origen en ningún acto de concesión graciosa , y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa sin más requisitos que los previstos para el juicio de desahucio. Entre los tres casos de precario contemplados de posesión concedida , posesión tolerada y posesión ilegítima esta orientación incardina la cesión a los esposos o futuros esposos por los padres de uno de ellos de una vivienda de su propiedad para que les sirva de hogar conyugal, sin fijación ni limitación de tiempo, se hallaría comprendido dentro del primero de los tipos de precario mencionados, preconizando que éste a su vez se encuentra totalmente identificado con el comodato en el que no se ha fijado plazo de duración ni el uso a que habría de estimarse la cosa prestada, por lo que el comodante puede reclamarla a su voluntad según el art. 1750 CC .

Como sea que el principal problema con que se tropieza reside en determinar cuál sea la finalidad perseguida por las partes al destinar la casa a vivienda familiar, observa que si constituye un uso específico de ésta de carácter temporal tal que impida al comodante obtener su recuperación salvo caso de urgente necesidad mientras este uso se mantenga, se sostiene que en este caso no se está ante la figura del precario refundido en el comodato del art. 1750 CC , sino ante un contrato de comodato propiamente dicho del art. 1749 del mismo Cuerpo legal .

Esta dirección interpretativa invoca en apoyo de la tesis que defiende el principio constitucional de protección a la familia para adaptar el texto de la Ley a la realidad social. Se afirma, así, que la protección del derecho a la vivienda recogido en el art. 47 de la Constitución unida a la protección del grupo familiar sancionada por el art. 39 hacen primar el derecho a la vivienda de los miembros de este grupo respecto del derecho que sobre la vivienda familiar pudieran ostentar otros miembros o terceros ajenos, y recuerdan cómo se permite la subrogación en el contrato de arrendamiento a quienes, en principio, no fueron parte en el contrato, los cuales ven su derecho a la vivienda convertido en un derecho sobre ésta; y, por otra parte, se posibilita la atribución del uso de la misma al cónyuge no titular en los supuestos de crisis matrimonial en función de lo dispuesto por el art. 95 CC . Como corolario, se identifica la efectiva protección del derecho a la vivienda familiar amparado en la Constitución con el reconocimiento de un cierto derecho sobre la misma sin subordinación a la libre voluntad del tercero propietario.

El razonamiento se completa con dos argumentos adicionales. De una parte, y frente a las objeciones de que la finalidad de destinar la casa a vivienda familiar no es desde el punto de vista del beneficiario un uso específico distinto del que la cosa puede tener en sí misma considerada, y que conduciría inesquivablemente a considerar que estaríamos ante un supuesto distinto del uso concreto a que se refiere el art. 1749 CC , se señala que una edificación urbana habitable e idónea para su utilización no agota su haz de potenciales objetos con el de la ocupación en concepto de vivienda permanente, pudiendo tener otros plenamente compatibles con su destino (oficina, estudio, despacho, etc.); y, frente a que la vocación de permanencia que tiene el domicilio conyugal no se compagina bien con la temporalidad del contrato de comodato, se redarguye que siendo esto cierto, también lo es que en supuestos de crisis matrimoniales que acaban en ruptura con atribución judicial de la vivienda al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos comunes se pone al descubierto que pudiera utilizarse esta carencia de derecho como arma para conseguir que la custodia de los hijos sea confiada a un determinado progenitor y evitar que la obtenga el otro. Se concluye que tales pretensiones encubren un más que probable abuso de su derecho prohibido por el art. 7.2 CC y 11.2 LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial ), y que se ampara al hacer recaer sobre la parte de la familia más indigente todo el peso de su nueva y difícil situación, precisamente en el momento en que su protección se hace más acuciante dado el desamparo en el que se desenvuelven la mayoría de las crisis matrimoniales cuando hay hijos menores y en la que no sin grave quebranto económico puede procederse a la búsqueda de una vivienda alternativa que necesariamente conllevará un incremento de las cargas familiares que no pudieron tenerse en cuenta en el juicio de separación donde ya se contaba con seguir residiendo en la misma casa, y cuyo desalojo no aparece justificado por ninguna necesidad urgente del propietario.

Este segundo argumento encuentra igualmente apoyo en la STS de 18 Oct. 1994 , de acuerdo con la cual no parece dudoso en extremo que el uso atribuido judicialmente a la vivienda por el órgano que conoce de la separación o del divorcio configura un derecho oponible a terceros, pues el mismo se conforma como derecho real familiar de eficacia total , afectado de la temporalidad que refiere el art. 96, párrafo último del CC , y que en todo caso constituye y conforma título apto y suficiente, que aleja toda situación de precario, pues no conviene olvidar que la poseedora disfruta la vivienda, en ejercicio de buena fe de un derecho concedido por vía judicial, no exclusivo, ya que es extensivo a favor de los ... hijos del matrimonio, conforme al art. 96 CC y éstos no pueden ser desamparados por su relación directa con su progenitor"; Y que: "implican un distinto concepto de precario , por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1565 LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera.

La nueva LEC , al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido , en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de " cedida en precario ", mucho más preciso que el anterior , de manera que da idea de una relación entre las partes , por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente.

Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias , disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 como aquellos que no producen cosa juzgada". Y en la de 23 de enero de 2007 que: "Como se indica en la sentencia de esta Sala dictada en el rollo 302/2.006 , antes de la entrada en vigor de la vigente LEC, en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.999 , se decía que la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de octubre de 1.986 , con cita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que "tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1.958 , que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1.926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho".

Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si dada la redacción del artículo 250.1.2, debe circunscribirse su ámbito al aspecto estricto de precario antes indicado, en atención a que dicho precepto legal alude a la recuperación de la plena posesión de la finca "cedida en precario".

En alguna sentencia, como en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 se alude a que, "la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho".

No obstante, se apreciaba como más predominante el criterio más restrictivo del concepto de precario , acogido en las sentencias de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 20 de febrero y 18 de marzo de 2.004 , y en esta última sentencia se razona que "el art. 1565 de la LEC de 1881 disponía en el núm. 3 que procedería el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. En la actual LEC, el art. 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear -teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento-, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del art. 1565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, de manera que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de "cedida en precario", mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en un sentido restringido, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 , como aquellos que no producen cosa juzgada". En parecido sentido se expresan, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Girona de 18 de marzo de 2.005 , Santa Cruz de Tenerife de 15 de abril y 25 de noviembre de 2.005 , y Murcia de 25 de noviembre de 2.005 .

Esta Sala comparte la aludida doctrina, acogida en la sentencia de instancia, resaltando además, que esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc) , y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención". Y al igual que en las de fechas 7-Marzo-06, 3-Febrero-06, 31-Enero-06, 22-Diciembre- 04, 28-Octubre-04, 16-Julio-03,2-Junio-03, entre otras muchas"; como igualmente en las de fechas 22-mayo-07, 21-marzo-07, 23- enero-07, 2-marzo-04 y 18-diciembre-2001.

Y en el caso de autos la propiedad posee la finca a título de dueño, ha requerido de desocupación a los demandados, éstos la ocupan sin título que les ampare, que no consta que paguen renta o merced alguna, ni suscrito contrato de arrendamiento o cuando menos no lo acreditan, siquiera la mera tolerancia con pagos justificativos de los gastos y consumos hasta que lo hubiere permitido el concedente; y se insiste, los demandados carecen de título adecuado para ocupar la finca de referencia, deviniendo ineficaz la posesión de hecho y dando lugar al desahucio, ante una posesión ilegítima, por reclamarla el dueño a los que disfrutan la posesión sin justificación ni causa jurídica"; así como en las Sentencias de fechas 4-octubre-07 , 10-abril-08 , 27- septiembre-07 , 24-mayo-07 , 2-marzo-04 y de 7-junio-07 junto a las que ésta cita."

Y en la de 10 de Abril de 2008: "Salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal ( artículo 438 de la LEC ); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención.

En la de fecha 17 de Febrero de 2005 que: "Respecto de la posible inadecuación del procedimiento, por considerar la parte demandada-apelante que en el supuesto de autos se está ante una cuestión compleja, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma, con anterioridad a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y tras su entrada en vigor, analizando cada caso concreto, ad exemplum en la Sentencia de fecha 13-abril-2004 : "la Sentencia reciente de 2-Marzo-2004 ), que, en los estrictos términos y ámbitos de un desahucio, no procede resolver cuestiones complejas pues como también ya se indicaba en la anterior de 29-enero-2004: En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, cabe recordar que, este Tribunal en sus sentencias de fecha 3-junio-2003 , 31-julio-02 y 23-junio-2003 : "Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002 : "El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949 , ya había manifestado "Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y rehecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa". En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992 ; reiterando el carácter sumario de juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992 , 10 de mayote 1993, 31 de diciembre de 1996 , y 29 de febrero de 2000 , por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entra las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente. De ahí que el Alto Tribunal señalase en su Sentencia de 10 de enero de 1958 que "en el juicio sumario y especial de desahucio pueden los Tribunales -y deben hacerlo- valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes para otorgar la preeminencia en derecho al más fuerte, sin pronunciarse no obstante, sobre el problema de su validez, propio del proceso ordinario". El mismo criterio se ha sostenido en las Sentencias de 23 de enero de 1968 , 23 de julio de 1990 , y 21 de abril de 1997 .

La misma línea jurisprudencial ha seguido esta Audiencia Provincial. Así, la Sección 3ª, en su sentencia, de 30 de julio de 1997, señaló "que siendo el juicio de desahucio por precario de cognición limitada, el debate jurídico debe circunscribirá a la determinación de la legitimación activa o pasiva de las partes, incumbiendo al demandante la prueba de la titularidad de a finca objeto del juicio y al demandado, las de que ocupa finca no por la mera liberalidad del propietario, sino en virtud de algún título que le da derecho a permanecer en la misma bastando que ese título lo justifique utilizando cualquier medio de prueba procesalmente admisible en derecho, sin que se le exija una prueba exhaustiva, puesto que cualquier cuestión relacionada con la naturaleza jurídica de aquel título, su validez "o vigencia e, incluso, cualquier discusión suscitada en relación con la titularidad o dominio de la parte actora, conduciría a una complejidad que remitiría al juicio declarativo correspondiente, ya que no sería el estrecho cauce procesal del juicio de desahucio por precario el adecuado para dilucidar cuestiones jurídicas de mayor alcance. Señala al efecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de mayo de 1985 , que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar, por una parte, la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legítimo para promoverlo y, por otra, si el demandado es un ocupante portera tolerancia o por el contrario tiene algún título que lo vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, no para dilucidar su eficacia o la plenitud de sus efectos, sino para evitar que al amparo de un proceso sumario y rápido que exige términos sencillos y claros en su planteamiento, se solventen cuestiones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantía".

La presente Sección manifestó en la sentencia de 25 de marzo de 2000 que "Como ya se señaló en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1999 , la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de octubre de 1986 , concita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que "tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tendencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contrario del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar las cosas, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos ñeque se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho".

En cuanto a la cuestión compleja , "al juzgador incumbe discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas o que no tienen conexión con la materia de debate, las cuales pueden ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio; y aquélla otra s que fundándose en un título legítimo y suficiente, para a hacer por lo menos dudosa la actuación del demandante, no parezcan como un medio artificiosamente ideado para prolongar ocupaciones abusivas y, planteen realmente, cuestiones que requieran para ser resueltas la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite", o al menos "que el título esgrimido por el demandado tenga apariencia de válido y le otorgue prima facie derecho a la posesión" ( STS de 26 de junio de 1964 y 27 de octubre de 1967 )".

En igual forma se pronunció la Sección 4ª en su sentencia de 20 de octubre de 2000 .

La aplicación al caso de autos de la doctrina contenida en las resoluciones que anteceden supondría, a juicio de esta Sala, y en el ámbito de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la desestimación de la demanda de desahucio, al resultar inadecuado el procedimiento regulado en los artículos 1.564 y siguientes de dicha Ley para discutir el asunto, habida cuenta de los términos en que se ha planteado el debate.

Sin embargo, la nueva Ley Rituaria de 2000, no contienen un procedimiento especial de desahucio similar al de la Ley anterior, pues su artículo 250.1.2 º establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida o precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Conforme al artículo 248.2.2º LEC , el juicio verbal pertenece "a la clase de los procesos declarativos". Y el juicio de desahucio por precario pasa a tener carácter plenario, ya que la sentencia que recaiga en el mismo tendrá eficacia de cosa juzgada, al no encontrarse entre los casos especiales que según el artículo 447 LEC carecen de dicha eficacia.

Cierto es que no han faltado autores que consideran que estamos ante un juicio sumario pero la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos permite afirmar que la voluntas legislatoris fue la de configurar el juicio en cuestión como plenario, ya que en su apartado XII párrafo último se dice que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad"; aplicada tal doctrina en relación con las de fecha 18-diciembre-01, 15-octubre-02 y 24-enero-01, 2-junio-03 y 1-abril-03, entre otras Sentencias; y como se reseñaba en las Sentencias de fecha 11- diciembre-2002 , y 2-marzo-01 : " Como indicó este Tribunal en su Sentencia de fecha 18-diciembre-01 , aún cuando la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida, la jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca.

De esta forma, la figura jurídica del precario abarca todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplia a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión e un inmueble careciendo de titulo adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta de la posesión.

La prosperidad de a acción de desahucio por precario, requiere, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2º) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado.

Por tanto, debe tratar de evitarse que el juicio de desahucio por precario se convierta en un medio de invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes, y sin que sirva de argumento eficaz en su contra el que, con dicha postura se permitiría a cualquier precarista el prolongar indefinidamente una ocupación indebida, pues al Juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate, -que deben ser rechazadas-, y aquéllas otras que, fundándose en un título -entendiendo éste como justificación o causa-. Legítimo y suficiente, para hacer, al menos, dudosa la actuación del demandante, no aparezcan como un medio ideado artificiosamente para prolongar ocupaciones abusivas y planteen cuestiones que realmente requiera, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite; y de 23-junio-2003: En cuanto al motivo primero del recurso, en principio y al estimarse como compleja la cuestión planteada por el Juzgador "a quo", con remisión a las partes al Juicio Ordinario correspondiente, por tratada en la instancia procede pronunciarse sobre tal extremo, y tal como ya indicaba este Tribunal en sus Sentencia de fecha 3-junio-2003 y 31-julio-02 : "Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002 : "El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949 , ya había manifestado "Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y de hecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa". En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992 ; reiterando el carácter sumario de juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992 , 10 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1996 , y 29 de febrero de 2000 , por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entre las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente. De ahí que el Alto Tribunal señalase en su Sentencia de 10 de enero de 1958 que "en el juicio sumario y especial de desahucio pueden los Tribunales -y deben hacerlo- valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes para otorgar la preminencia en derecho al más fuerte, sin pronunciarse no obstante, sobre el problema de su validez, propio del proceso ordinario". El mismo criterio se ha sostenido en las Sentencias de 23 de enero de 1968 , 23 de julio de 1990 , y 21 de abril de 1997 .

La misma línea jurisprudencial ha seguido esta Audiencia Provincial. Así, la Sección 3ª, en su sentencia de 30 de julio de 1997, señaló "que siendo el juicio de desahucio por precario de cognición limitada, el debate jurídico debe circunscribirá a la determinación de la legitimación activa o pasiva de las partes, incumbiendo al demandante la prueba de la titularidad de la finca objeto del juicio y al demandado, las de que ocupa dicha finca no por la mera liberalidad del propietario, sino en virtud de algún título que le da derecho a permanecer en la misma bastando que ese título lo justifique utilizando cualquier medio de prueba procesalmente admisible en derecho, sin que se le exija una prueba exhaustiva, puesto que cualquier cuestión relacionada con la naturaleza jurídica de aquel título, su validez o vigencia e, incluso, cualquier discusión suscitada en relación con la titularidad o dominio de al parte actora, conduciría a una complejidad que remitiría al juicio declarativo correspondiente, ya que no sería el estrecho cauce procesal del juicio de desahucio por precario el adecuado para dilucidar cuestiones jurídicas de mayor alcance. Señala al efecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 1985 , que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar, por una parte, la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legitime para promoverlo y, por otra, si el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que lo vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, no para dilucidar su eficacia o la plenitud de sus efectos, sino para evitar que al amparo de un proceso sumario y rápido que exige términos sencillos y claros en su planteamiento, se solventen cuestiones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantías".

En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión. Ahora bien, consistiendo el precario, según moderna construcción tanto doctrinal como jurisprudencial, en la posesión, goce o disfrute de un inmueble, sin pago de renta o merced, sin título que ampare o justifique tal situación, sino por mera condescendencia o liberalidad del poseedor real de aquel título de dueño o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo, de cuya voluntad depende el poner término a su propia tolerancia y por consiguiente, a ejercitar la acción para desahuciar al precarista, no es impropio del juicio promovido, ni entraña complejidad alguna "al no haber limitación alguna de prueba en el proceso de precario en la nueva LEC" decidir si existe o no título suficiente del que se deriva el derecho a poseer por el precarista, porque constituye la materia misma de éste procedimiento y porque de lo contrario bastaría con la simple alegación por el demandado de una razón más o menos justificativa de la ocupación para hacer inútil este procedimiento.

Asimismo, se indicaba en las Sentencias de fecha 2-marzo-01 , 31-7-97 , 26-septiembre-2000 , 24-enero-2001 , que el número 3º del artículo 1.565 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil establecía que "podrá dirigirse la demanda de desahucio y éste procederá contra cualquiera persona que tenga en precario la finca, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe"; por lo que es evidente que deberá analizarse en primer lugar si existe la situación de precariedad, y posteriormente si concurren los restantes y exigibles requisitos, probada que ha sido en tiempo y forma la realización del requerimiento.

La situación de precario consiste en usar o disfrutar de una cosa o bien ajeno, sin pagar renta o merced y sin que exista título alguno que de derecho a poseer al que se halla en tal situación. En el precario se cede el desfrute de la finca por mera liberalidad, y derivado (normalmente) de vínculos de parentesco, amistad, favor o benevolencia, siempre desligados de cualquier finalidad lucrativa por parte del cedente".

Por demás, las Sentencias de 6 de julio , 11 de junio , 27 de mayo , 23 de febrero de 2009 ; 22 de octubre , 2 de junio , 10 de abril de 2008 ; 12 de diciembre , 30 de noviembre , 4 de octubre , 27 de septiembre , 7 de junio , 24 de mayo de 2007 ; 28 de octubre , 26 de abril , 2 de marzo de 2004 ; 16 de julio , 2 de julio , 23 de junio , 2 de junio , 1 de abril de 2003 ; 11 de diciembre y 15 de octubre de 2002 y 18 de diciembre de 2001 ; entre otras, y hacia un concepto actual y amplio del precario.

TERCERO.- Sobre el levantamiento de la carga probatoria, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asimismo tiene declarado la Sala, en materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza que está regulada en el art. 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconvincente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconvincente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretarse: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estos por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 , 20 de julio de 1995 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se militan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba 8 STS 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7 de marzo de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter e preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 de noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello sólo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13 de octubre e 1996 y 13 de julio de 1999 ).

Fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Pues bien, a la luz de las precedente enseñanzas jurisprudenciales, en el presente caso este Tribunal NO concuerda las consideraciones expuestas ni las conclusiones a que llega el Juzgador de instancia en la resolución impugnada; y estima por tanto que el demandado ocupa la casa de autos sin título, y sin pagar renta ni merced en el goce y el uso de la misma. Se descarta, consiguientemente, que hubiese concertado, con la anterior propietaria, contrato de arrendamiento. Y ello en base a los elementos objetivos y subjetivos siguientes, que a la vez no permiten presumir la onerosidad, invocada por la parte demandada:

a) No ha aparecido título legitimador alguno para poseer.

b) No ha quedado acreditado que el demandado pagase renta, desde cuándo, importe mensual ni forma; y no existen recibos justificativos de pago.

c) Se desconoce el resultando a razón de 130,- Euros/mes, cómo ha venido consignando, a partir de la posible renta inicial.

d) El demandado, pues, utiliza la casa gratuitamente.

e) No ha realizado inversiones en la vivienda que puedan conferirle titulo posesorio.

f) El disfrute esporádico de cosa ajena, sin pagar renta ni merced, era por mera tolerancia de la anterior propietaria.

g) No se acompañan recibos abonados por consumos de electricidad, gas, agua, etc., que aún realizados, no equivalen al pago de rentas.

h) La finca ocupada es rústica, aunque sólo la casa pero no se ocupa el terreno, sita en el término de Llubí, mientras que el demandado reside en Palma, y las visitas o estancias periódicas permiten deducir, aún más, su condición de precarista.

i) Tampoco acompaña contrato escrito de arrendamiento de temporada o para fines de semana.

j) La actora aceptó la herencia a 10 de junio de 2011 , y ya había advertido al demandado, verbalmente, sobre su voluntad de recuperar la posesión del inmueble; como libre de arrendamientos.

k) La anterior propietaria (Dª. Vicenta ) falleció, en Llubí, el día 26 de marzo de 2011 .

l) Mediante acta notarial el demandado fue requerido, a 11 de mayo de 2011 , a que acredite el título por el que ocupa la vivienda o, en caso negativo, entregue la posesión y las llaves de la finca, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes (parcelas NUM003 y NUM004 , o fincas registrales nº NUM002 y NUM001 ).

m) El demandado contestó, por vía notarial, el día 12 de mayo de 2011 , y acompañó giro postal, a 5 de mayo , correspondiente a las "rentas" de los meses de abril y mayo de 2011, según el demandado; que existe un contrato de arrendamiento; y manifestación, de dos testigos, por importe de 130,- Euros; que, en realidad, correspondería al mes de abril.

n) La proximidad de las fechas reseñadas denotan simulación de un contrato de arrendamiento inexistente, tanto porque no hay recibos de meses y años anteriores, como porque se efectúan tras el fallecimiento de la propietaria y los requerimientos de la heredera.

o) Si la relación de confianza no obligaba a emitir recibos, tampoco obligaba a suscribir un contrato que -se insiste- no aparece, como tampoco los recibos mensuales, y cuya existencia y vigencia corresponde probar al demandado.

p) Se desconocen el plazo de duración del contrato, el importe de la renta, la frecuencia de su exigencia, y las posibles cláusulas de actualización.

q) La casa presenta abandono y problemas en el tejado (fotografías como f. 53 de autos) y jardinería; y el demandado no acompaña facturas por reparaciones urgentes, abonadas por él mismo.

r) La actora confirmó, en el acto del juicio, que los ahora litigantes se citaron para hablar, y que comentó al demandado que "podía estar 2 ó 3 meses, y se fuera"; y que "nunca hubo recibos en casa de su tía". Lo que confirma los requerimientos verbales de desalojo, y que a partir de los mismos y durante el notarial, el demandado comenzó a abonar 130,- Euros para similar la existencia de un arrendamiento (acta de 11 de mayo , e ingreso primero a 5 de mayo -f. 45, 82 y 86 e autos-).

s) El testigo Sr. Franco confirmó que la casa habitada por el demandado está abandonada, aunque habitable, que en contraprestación al disfrute y uso el demandado debía mantener la casa limpia, con carácter gratuito; que éste no vive allí ni es su residencia habitual, siendo cada vez menos frecuentes las apariciones durante los fines de semana.

t) Las manifestaciones e los testigos, Sres. Leoncio y Rosendo , merecen escasa credibilidad, en tanto también residen en Palma, desconocen si había contrato de arrendamiento y el importe de la renta, y son vecinos del demandado en Palma (c/ DIRECCION000 ); que últimamente han ido pocas veces a la casa; y desconocen si la antigua propietaria emitía recibos, ni su cuantía o importe.

u) Chocantemente, el demandado inicia las consignaciones, a 5 de mayo de 2011 (f. 86) hasta noviembre de 2011 (f. 87 a 93), cuando durante treinta años no guarda y presenta otros recibos, ni siquiera el contrato de arrendamiento; y ello precisamente desde que es requerido de desocupación.

Consiguientemente, los hechos no ofrecen dudas al Tribunal sobre la condición de precarista, no excluyen tal situación de precario; resultando inaplicable la llamada "presunción de onerosidad".

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación y correlativamente de la demanda, obligaría en principio a imponer a la parte demandada las costas causadas en la instancia, y sin que procediera la imposición a alguna de las partes de las de esta alzada. Con todo, en el presente supuesto se dan serias dudas de hecho que, en concurrencia con las circunstancias excepcionales antes desglosadas, autorizan la NO imposición de costas a las partes, devengadas en ambas instancias, en aplicación de los principios objetivo y de causalidad, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Estimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. del Carmen Serra Llull, en representación de Dª. Covadonga , contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca , en los autos de Juicio Verbal nº 1810/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando la demanda de juicio verbal por Precario, formulada en la anterior representación, frente a D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Catalina Juan Femenía, condenamos al demandado a dejar libre y a disposición de la actora las fincas registrales nº NUM000 , NUM002 y NUM001 , del Registro de la Propiedad nº 1 de Inca (parcelas catastrales NUM003 y NUM004 ), que viene ocupando en precario; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) NO procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.