Sentencia Civil Nº 284/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 388/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 388/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 969/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A núm. 284/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 969/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANTA COLOMA DE GRAMENET, a instancia de Dª. Rafaela , contra D. Jesús María , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Rafaela representada en esta alzada por el Procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " DECISIÓN 1. Desestimo la solicitud modificación de medidas formulada Doña Rafaela contra Don Jesús María .

2. No se hace imposición de costas. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria , quien se opuso e impugnó la sentencia recurrida, cone scrito de oposición del Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de abril de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- En previa sentencia de divorcio de fecha 4 de marzo de 2008 , que homologó el convenio suscrito por las partes, se adoptaron las siguientes medidas. A) atribución a la madre a la custodia del hijo nacido , Alex , nacido el 7 de agosto de 2003 y de la hija Luna que nació apenas unos dias más tarde, el 17 de marzo de 2008,B) pensión alimenticia a favor de los dos hijos y a cargo del padre de 200 euros mensuales para cada uno y la mitad de los gastos extraordinarios, "tanto escolares (matrículas, libros, etc) como médicos (ortodoncias, oftalmología, etc) como de ocio (excursiones, viajes , actividades, etc) importe que será abonado por el progenitor a quien corresponda tan buen punto se le acredite documentalmente al existencia del gastos extraordinario que se haya producido o se vaya a producir".; C) Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa y a los hijos.

La madre interpone demanda de modificación de medidas respecto a las adoptadas en el divorcio y mas concretamente el aumento de la pensión de alimentos a cargo del padre hasta la cantidad de 400 euros mensuales para cada uno de los hijos.

Dado traslado a la parte contraria, se opone al incremento de la pensión y solicita se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso de apelación se limita a desestimar la solicitud de modificación de medidas y no se pronuncia sobre el derecho de uso de la vivienda.

SEGUNDO.- Interpreta la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, puesto que conocen perfectamente sus circunstancias personales, las causas de la ruptura y los medios con que cuentan.

Igualmente y de forma reiterada y constante se ha venido manteniendo que para dar lugar a la modificación de las medidas acordadas en previo proceso de separación o divorcio tal al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 de la LEC . , tiene que acreditarse la variación sustancial de circunstancias respecto a las existentes en el momento de fijarse las medidas cuestionadas. Los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior .

Por consiguiente habremos de analizar si efectivamente ha existido o no una variación de las circunstancias y sí esta es de la suficiente entidad para justificar la modificación de aquellas medidas pactadas por los propios interesados .

Lo primero que se ha puesto de relieve, existiendo conformidad entre las partes acerca de éste hecho ,es que la madre y los hijos ya no ocupan la que fuera vivienda familiar. Si el abandono de la vivienda fue porque no disponía de todos los servicios, estaba aislada y resultaba absolutamente incomoda para una madre con un niño pequeño y una niña recién nacida , lo que resulta perfectamente razonable , o si el motivo fue otro, la cuestión deja de tener relevancia desde el momento en que ambas partes deciden ponerla a la venta y aparece un tercer adquirente. Del mismo modo , si ahora no llega a perfeccionarse el contrato de compraventa , precisamente por la falta de servicios y suministros adecuados en la vivienda, la conclusión será la misma: ninguno de los litigantes está ocupando la vivienda y por lo tanto debe concluirse que sí ha existido una variación sustancial de las circunstancias y procede modificar la medida afectante al derecho de uso de esta vivienda . En realidad, es apenas producida la ruptura cuando la madre marcha con sus hijos al domicilio de los abuelos maternos, y de ahí que proceda ya tomar en consideración esta nueva realidad .

Los segundo que se advierte es que no se acredita la necesidad de ninguno de ellos ni el interés en volver a ocupar la vivienda, puesto que el padre dispone ahora de otra vivienda de alquiler.

En consecuencia y ateniéndonos a lo que dispone el artículo 83 del Codi de Familia hay que declarar extinguido el derecho de uso tal y como el Sr. Jesús María solicitaba.

TERCERO.- Por lo que se refiere al importe de la pensión de alimentos recordar que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

Es además un hecho que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital en éste tipo de pensiones, resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida.

A todo ello ha de añadirse que se desprende de lo dispuesto en el artículo 76..1 a) del Codi de Familia, en relación a lo que establece el art. 82 del mismo texto y a las funciones que constituyen el ejercicio cotidiarno de la potestad y la custodia de los menores de edad, , la atención, el cudiado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, en este caso, la madre, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados .

Por lo tanto de lo que se tratará es de ajustar la cuantía de las respectivas obligaciones en proporción a las posibilidades económicas de cada uno y a su dedicación al cuidado personal de los hijos y puesto que se declara extinguido el derecho de uso y acreditadas las necesidades habitacionales de los hijos, lo procedente es igualmente acomodar el importe de la pensión a ésta declaración y aumentar su importe, lo que implica acoger parcialmente el recurso de la Sra. Rafaela .

El padre admite cobrar un salario mensual entre 1.400 y 1.500 euros por 14 pagas, lo que viene a suponer un promedio de 1691,66 euros mensuales, y tiene derecho a percibir una pagar de 900 euros anuales en caso de no haber cursado baja alguna por enfermedad, lo que constituye un plus que puede suponer otros 75 euros mensuales. Sin embargo algunos meses la nómina es superior, en función de los conceptos variables, los trabajos en festivo, etc. La Sra. Rafaela trabaja como celadora en el Hospital Can Ruti, en jornada reducida por razón de la maternidad, siendo su salario mensual promedio de 1.050 euros. El subsidio de 100 euros mensuales sólo se prolonga hasta el momento en que el hijo menor cumple los 3 años, fecha que ya ha sido superada y por lo tanto no se puede computar este ingreso, como tampoco la ayuda asistencial de la Generalitat de Cataluña.

La sentencia no da lugar al incremento de la pensión pactada, 200 euros mensuales. Pero el convenio además de fijar una pensión mensual estipula que los progenitores deberá abonar por mitad , previo acuerdo , determinados gastos que califica de extraordinarios y que en puridad, algunos de ellos, tienen la consideración de gastos ordinarios. Son gastos extraordinarios como su propio nombre indica, todos aquellos que son imprevistos y necesarios. aquellos , siendo su concepto indeterminado e inespecifíco y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, por lo que precisan de su determinación y objetivación en cada momento y para cada supuesto concreto. ,Ello supone que , salvo acuerdo previo , deberá requerirse del otro progenitor el consentimiento para la asunción del gasto de que se trate, salvo imposibilidad manifiesta y acreditada de obtener tal consentimiento, conclusión que se deriva además de lo que dispone el artículo 139 del Código de Familia .

Si se trata de gastos que se producen periódicamente y de forma habitual, como el importe de los libros o material escolar, lo que podrá hacerse es computar su coste para el cálculo del importe de la pensión períodica alimenticia integrándolo en la misma, manteniendo subsistente la posibilidad de que las partes pacten asumir otros gastos como extraordinarios, que sería el supuesto de determinadas actividades extraescolares que no son propiamente gastos necesarios por bien que sean en ocasiones mas que recomendables para una adecuada formación del menor.

Es por ello que la Sala, a fin de facilitar el cumplimiento de la sentencia de manera que se eviten constantes incidentes en la reclamación de los gastos que se vayan ocasionando de forma periódica y que realmente no son extraordinarios, y teniendo en cuenta la edad de los menores, actividad laboral de uno y otro progenitor y posibilidades de obtención de ingresos en el desempeño de la misma, y valorando asimismo que se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda y que el padre reside en una vivienda de alquiler con su nueva pareja con quien habrá de compartir el gastos que ello representa, procede incrementar el importe de la pensión mensual de alimentos a la cantidad de 320 euros mensuales para cada uno , continuando obligado igualmente a abonar el 50 % de los gastos extraordinarios , es decir, de aquellos necesarios e imprevistos y aquellos que las partes consensuen como tales

CUARTO.- Estimándose ambos recursos y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes-

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don José Mª Luque Toro , actuando en nombre y representación de DOÑA , Rafaela y la Impugnación formulada por el procurador Don Ramón Feixó Bergada , actuando en nombre y representación de DON Jesús María c ontra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2010 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Santa Coloma de Gramanet , en el Procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio , autos núm. 969/2009 , SE REVOCA la referida sentencia y se acuerda : A) Se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar sita en la Roca del Vallés, DIRECCION000 nº NUM000 , casa , y B) Se fija en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE EUROS (320.- € ) MENSUALES la cantidad que en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos deberá abonar el padre, que deberá contribuir al pago del 50 % de los gastos extraordinarios de los hijos en los términos precisados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.