Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 284
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 404/2011
JUICIO Nº 1336/2008
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de junio de dos mil doce.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso
Ceferino que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANA JOSE ANAYA BERROCAL y defendido por el Letrado D. FERNANDO GARZON BLANCO. Es parte recurrida 5 PASEO DE LOS CURAS INVERSIONES, S.L. que está representado por el Procurador D. ELENA AURIOLES RODRIGUEZ , que en la instancia ha litigado como parte demandada .
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de Septiembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
" Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Anaya Berrocal en nombre y representación de
Ceferino contra 5 Paseo de los Curas Inversiones S.L. debo absolver y absuelvo a ésta. Todo ello con expresa condena a la demandante en las costas causadas.
Igualmente estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por 5 Paseo de los Curas Inversiones S.L. frente a la parte actora debo declarar y declaro resuelto el contrato referido celebrado el 28 de noviembre de 2.006 sobre el piso vivienda en planta
NUM000 tipo
DIRECCION000 de la promoción situada en Avda
DIRECCION001 nº
NUM001 con pérdida para la parte actora de todas las cantidades entregadas desestimándose el resto de peticiones. Todo ello sin expresa condena en las costas causadas".
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de Junio de 2012quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en ejercicio de resolución contractual, nulidad de cláusula contenida en contrato de compraventa y reintegro de cantidades entregadas y estima parcialmente la reconvención formulada de contrario, declarando la resolución contractual y el derecho de la mercantil demandada a retener las cantidades entregadas por el actor como parte del precio de la vivienda, conforme a lo pactado, comparece en esta alzada la representación procesal de Don
Ceferino , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) No validez de la cláusula séptima in fine, que establece en caso de que tenga lugar la resolución del contrato ( a instancia del comprador) que el vendedor hará suya, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados el incumplimiento contractual, la totalidad de cantidad hasta entonces recibida por todos los conceptos. Al respecto se reitera que la cláusula ha de considerarse nula por abusiva, por falta de reciprocidad, por haber sido impuesta en el contrato de adhesión por la promotora y no negociada con el comprador, máxime cuando para el supuesto contrario, esto es, imposibilidad de transmitir la vivienda por causa imputables a la vendedora, la cláusula quinta in fine del mismo contrato, la mercantil demandada se obliga únicamente a devolver, si lo desea el optante, la cantidad percibida con el interés legal correspondiente. También se acredita la mala fe de la promotora al no establece en el contrato una cláusula resolutoria, para el supuesto de no concesión de la hipoteca al comprador, ya que se trata de un hecho incierto, que no dependía sólo de la voluntad de la parte adquirente, sino de que una entidad bancaria le financiase, a lo que ha contribuido negativamente, tanto el desempleo del actor como la propia caída del mercado inmobiliario. En definitiva, el Juzgador de Instancia, ha considerado a las partes contratantes como dos particulares, colocado en una posición de igual a igual en la que la libertad de pactos (cláusulas contractuales) deber primar por encima de defiende particularmente a los consumidores y usuarios. 2) Respecto a la no resolución del contrato ante la situación económica del comprador e imposibilidad de acceder a la financiación (imposibilidad sobrevenida). Como ha quedado acreditado en la instancia, su representado, tras pagar la cantidad de 46.652 euros, tenía la intención de subrogarse en el préstamo hipotecario, haciendo frente al último pago, cosa que le resultó imposible al quedar en situación de paro en fechas próximas a la solicitud de subrogación, razón por la que la entidad le denegó la misma, intentado solicitarlo en otras, obteniendo la misma respuesta. Esta imposibilidad de obtener financiación ha de considerarse como caso fortuito externo que justifica el sobreseimiento de las obligaciones contraídas por el comprador y la resolución contractual postulada. En definitiva, no es procedente la resolución judicial decretada por falta de pago, sino por imposibilidad sobrevenida con devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha o la que se fije judicialmente por moderación ex
artículo 1.103 del Código Civil , con imposición de costas. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil 5 Paseo de los Curas Inversiones S.L., dado que el recurrente se limita a reproducir los argumentos esgrimidos en la instancia, debidamente desestimados en la sentencia impugnada, aludiendo a justificaciones para hacer olvidar que es el único incumplidor culpable del no buen fin del contrato, sin que tampoco se justifique realmente su verdadera situación económica ( que no puede justificar la resolución contractual postulada) ni imposibilidad de financiación.
SEGUNDO.- La cláusula séptima in fine del contrato de compraventa suscrito entre las partes el día 28 de noviembre de 2008, establece, en caso de que tenga lugar la resolución del contrato, que el vendedor hará suya, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados el incumplimiento contractual, la totalidad de cantidad hasta entonces recibida por todos los conceptos, cláusula pactada en previsión de resolución del contrato imputable al comprador, por falta de pago, a su vencimiento, de cualquiera de las cantidades pendientes. Mientras que la cláusula quinta in fine, establece un facultad para el comprador, caso de no poder entregar la vivienda en los plazos previstos, por dificultad administrativa o cualquier otra causa ajena a la voluntad de la promotora, obligándose a devolver "si lo desea el optante" (quien puede optar por conceder prórroga de entrega), la cantidad percibida con el interés legal vigente. Estas cláusulas contemplan supuestos distintos, por lo que, la cláusula séptima, in fine, que analizamos, no puede atentar al principio de reciprocidad, ni es función del Juzgador reconocer una facultad de resolución del contrato por no obtener la financiación necesaria para la adquisición de la vivienda, simplemente por no haber sido pactada, ni es posible su integración en este sentido postulado, aún cuando se declara abusiva, por desproporcionada. Y para considerar abusiva la cláusula, sería necesario que fuera contraria a las exigencias de la buena fe causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (
número 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 ), y en el caso, no se justifica siquiera la existencia de tal desequilibrio, atendiendo a la naturaleza del bien objeto del contrato y todas las demás cláusulas del contrato, toda vez que los perjuicios del vendedor-promotor derivados del incumplimiento del comprador no tienen por qué ser iguales que los perjuicios del comprador derivados del incumplimiento del vendedor-promotor. La cláusula que nos ocupa es cláusula penal; la
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2.004 declara: "El
artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Como puso de relieve la
Sentencia de 12 de enero de 1999 ,
con cita de las de 28 de junio de 1991 ,
7 de marzo de 1992 ,
12 de abril de 1993 ,
12 de diciembre de 1996 y
8 de junio de 1998 , la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios. En caso, atendidos el calendario de pago, la cantidad entregada 46.652 euros y el precio total 218.000 euros más IVA, es claro que la cantidad entregada y cuya pérdida se origina por la aplicación de la cláusula penal estudiada, no puede considerarse, a juicio de esta Sala, desproporcionada, ya que conlleva una indemnización que supone la pérdida de las cantidades entregadas que son aproximadamente un 20% del precio del inmueble, por lo que habrá que descartar, definitivamente, su carácter abusivo. Y tampoco puede ser moderada. Dice la
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 junio 2006 : "Es doctrina constante de
esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 2001 ),
22 de octubre de 2002 ,
5 de diciembre de 2003 y
3 de octubre de 2005 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del
artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis», porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".
TERCERO.- En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento de la sentencia que no accede a la resolución del contrato ante la situación económica del comprador e imposibilidad de acceder a la financiación (imposibilidad sobrevenida). Pues bien, como señala la
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1994 , «la vigente Ley general que protege a este sector tan numeroso de población, de 19 julio 1984, en puridad es toda ella un desarrollo minucioso de la protección que en germen se halla en los
artículos 1255 y 1258 del Código Civil , que previenen contra las infracciones de la buena fe, del uso, de la Ley y del orden público, sin olvidar que la Ley últimamente citada en el mismo sentido establece (artículo 7 y exposición de motivos) que los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados como esa Ley establece, pero «aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles y mercantiles», como es procedente y así se hace en esta litis; puesto que esa legislación especial, como dice su preámbulo, «no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrollos normativos derivados de ámbitos competenciales cercanos o conexos», como es la competencia de la Jurisdicción Civil para aplicar las normas de Derecho privado contenidas en los Códigos Civil y de Comercio ». En el caso, es la parte demandante inicial, compradora, hoy recurrente, la única que ha incumplido sus obligaciones, en concreto, su obligación principal que es el pago, y sabida es la doctrina jurisprudencial que predica que no tiene derecho a pedir la resolución el contratante incumplidor de sus obligaciones. Menos aún se puede pedir la resolución contractual, previa petición de incorporación de cláusula no prevista en el contrato, como se ha expresado, por imposibilidad de obtener la necesaria financiación, en supuesta integración de contrato por nulidad de cláusula que no se ha estimado que aún así no sería procedente. Así las cosas, improcedencia de las peticiones formuladas por la demandante inicial y acogimiento de la acción subsidiaria ejercitada por la mercantil demandada reconveniente, resolución contractual por falta de pago y pérdida de las cantidades entregadas en aplicación de lo pactado, es la solución legal ajustada a derecho y a lo pactado, debiendo, en definitiva, con desestimación del recurso interpuesto, confirmarse la resolución recurrida.
CUARTO. - Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (
artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don
Ceferino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.
Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
