Sentencia Civil Nº 284/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 235/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00284/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 235/12

Asunto: ORDINARIO 70/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.284

En Pontevedra a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 70/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 235/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: CONSTRUCCIONES J MIGUEZ SL, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO MÉNDEZ SENLLE, y como parte apelado-demandado: D. María Esther , representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. DIEGO CAPÓN SÁNCHEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 12 agosto 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de "CONSTRUCCIONES J. MIGUEZ SL" contra Dª María Esther .

QUE CONDENO EN COSTAS a "CONSTRUCCIONES J. MIGUEZ, SL""

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Construcciones J. Miguez SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda en que se ejercita acción de reclamación de cantidad fundada en un contrato de obra cuyo objeto era la construcción de una vivienda unifamiliar. La desestimación deriva de la apreciación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido cuando se imputa a la demandante acceder un cambio de una unidad de obra sin dejar constancia de la existencia de los preceptivos consentimientos, pero, especialmente, por no haber procedido con la suficiente diligencia indicando las consecuencias perjudiciales de la forma en que quedaba construida la cubierta.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante alegando, esencialmente, error en la valoración de la prueba pues considera que, de la prueba practicada, ha quedado acreditado que los cambios sobre proyecto en relación a la cubierta y su falta de funcionamiento para la eliminación del agua sólo son imputables a la propiedad-promotora y al propio arquitecto proyectista y director de la obra.

SEGUNDO.- Examinada nuevamente la prueba practicada los defectos en la obra derivan, principalmente, de dos cuestiones: la falta de inclinación de la cubierta, que es de 6,5% cuando debería tener un mínimo de un 10% a fin de cumplir la función que le es propia para la eliminación de las aguas que caen sobre la misma; y la no colocación de un canalón. Precisamente como ambas decisiones producían el efecto de falta de evacuación de las aguas y que estas quedaran estancadas en el tejado, especialmente en el alero, y su posterior filtración a la vivienda.

Pues bien, la no colocación del canalón tanto por lo elevado de su precio como por su estética, fue una decisión de la promotora y dueña de la obra, como ella misma reconoce en su interrogatorio, cuando manifiesta que el canalón no lo quiso poner, que no lo quería. Lo que viene ratificado, sin duda, por el encargado de obra Sr. Jaime , como por el arquitecto y el aparejador de la obra.

La falta de inclinación de la cubierta que impide su adecuado funcionamiento es, evidentemente, un defecto de proyecto.

En consecuencia, ninguno de los hechos de los que deriva la problemática acumulación de aguas en la cubierta es imputable a la contratista demandante. Es más, de las declaraciones tanto del encargado de obra como de la dirección de obra y de la propia promotora, ha quedado acreditado que tanto la promotora como el arquitecto acudían a la obra casi todos los días, y que eran los que daban las instrucciones a la contratista.

Pero ante la situación creada por las dos soluciones/decisiones adoptadas por la promotora y el arquitecto, tampoco se permitió la última solución que proponía la contratista como era sacar la uralita más allá de la teja, pues se producía un efecto estético que tampoco quiso la promotora de la obra.

El dictamen pericial aportado por la parte demandada como doc. 8 con su contestación a la demanda, atribuye los problemas de la cubierta para evacuar el agua que se filtra entre las tejas, a su poca pendiente, lo que ratifica en el acto del juicio. Manifiesta que la cubierta está bien ejecutada hasta llegar al alero, siendo la solución dar una pendiente del 10% y dar salida a las aguas por el alero, siendo suficiente con la salida más allá de la teja de la plancha de fibrocemento, justo lo que precisamente proponía la contratista pero que no fue asumido ni por la promotora ni por el arquitecto, a pesar de que sus decisiones creaban los problemas de evacuación aludidos.

Por su parte, el perito de designación judicial, Sr. Romulo , habla tanto en su informe como en sus aclaraciones de mala ejecución de la cubierta, pero en realidad se está refiriendo tanto a la falta de pendiente, que es el principal elemento del problema, como que, ante la falta de pendiente, y discurrir el agua hasta el alero, no tiene salida por estar tomada en su parte superior, que el alero está tapado con mortero, lo que está prohibido, ya que es obligatoria la espuma, y así se tapona el agua. De forma que, si continuara el onduline hacia fuera, no habría problemas de agua.

El dictamen pericial aportado por la parte demandante insiste en el defecto esencial consistente en la falta de la pendiente adecuada de la cubierta, al menos un 10%.

Bien, pues resulta que, según señala el aparejador de la obra, el Sr. Luis Pedro , el taponamiento con mortero lo hizo otra empresa, no la constructora demandante. Profesional que además se lamenta de haber permitido la intervención en las decisiones de la dirección de obra a la promotora, y se hicieron cambios que no se documentaron.

La conclusión es que la constructora demandante en todo momento ejecutó la obra según las instrucciones/órdenes tanto de la dirección de obra como de la promotora de la misma, procurando, ante sus desaciertos, intentar dar la mejor solución constructiva, pero sin que fuera suficiente ante los defectos que aquellas introdujeron con sus desacertadas decisiones.

TERCERO.- Por lo que se refiere al incumplimiento, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la STS de 13 de mayo de 1985 , "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -...".

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154 , 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento/resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil .

Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, los defectos que se encuentran en la obra en modo alguno son imputables al contratista demandante, que ha desempeñado adecuadamente su labor, por lo que contra él no puede prosperar la excepción planteada.

CUARTO.- Por promotor, según la LOE de 199, será considerado cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

Normalmente el promotor lo será el propietario del terreno sobre el que va a encargar a un determinado constructor la realización de la edificación.

En términos de la relación material del negocio jurídico, constructor, existiendo un promotor o dueño de la obra, es el que llamamos contratista. Es, en palabras de la Ley, el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

Su función consiste en ejecutar la obra con sujeción a los proyectos realizados por los correspondientes técnicos directores de la obra y de la de ejecución. Debe basar su actuación en la documentación técnica pertinente cuyo cumplimiento debe comprobar, y abarca su responsabilidad a la de los trabajadores por él designados, así como a los subcontratistas y a los simples proveedores de materiales.

Su responsabilidad es doble: por los vicios de la construcción que supongan ruina de lo edificado, y por incumplimiento de las condiciones del contrato.

Los criterios de nuestra jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación, en la que el Promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el art. 17 , relativo a que «las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios (...)», se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el art. 17.3, responde solidariamente, «en todo caso» con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras «en todo caso» que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 26 de junio 2008 ).

La STS de 25 de octubre de 2004 deja sentado que: «La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto, deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10 de julio de 2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible ( Sentencia 19 de noviembre de 1996 ) (...), los arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones».

En lo que respecta al contratista, como expresa la STS número 624/2008, de 3 de julio , «el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el art. 1591, y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las órdenes recibidas de los técnicos ( STS de 8 de febrero de 1994 )».

Sobre la misma cuestión la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo número 150/2008, de 19 de abril , señala: «Respecto de la responsabilidad del constructor o contratista, el mismo está obligado, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1258 CC ), entre las cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto, acomodándose al proyecto redactado por el arquitecto correspondiente, como deber elemental e implícito derivado de este negocio jurídico ( SSTS de 7 de octubre de 1983 , 23 de enero de 1985 y 30 de septiembre de 1991 ). De ahí que la responsabilidad del contratista por los vicios constructivos puede venir dada, tanto por la ejecución de la obra con incumplimiento o desviación del proyecto y de las órdenes o instrucciones dadas por la dirección facultativa, como por el empleo de procedimientos contrarios a las normas habituales de la buena construcción».

Ahora bien, las circunstancias concretas que se han dado en la obra que nos ocupa en que los defectos son imputables a actuaciones y decisiones de la promotora y de la proyección y dirección de obra, así como que algunos defectos de la terminación de la ejecución que inciden a mayores en los problemas de evacuación son imputables a otra empresa (concretamente el taponado con mortero), alejan cualquier duda sobre la falta de diligencia de la contratista a la que no dejaron más opción que construir según lo ordenado. La propiedad, que también tiene su evidente responsabilidad en el proceso constructivo, insistió en la no colocación del canalón que era imprescindible, así como en no permitir que la uralita sobresaliera de la teja para facilitar la evacuación, lo que fue asumido y aceptado también por el arquitecto proyectista y director de la obra, quien además había previsto en proyecto una inclinación totalmente insuficiente de la cubierta. Ahora no se puede pretender hacer responder de tales hechos a quien no tiene intervención alguna en los mismos, ni responsabilidad en la falta de diligencia con que se adoptan

QUINTO.- Lo expuesto conlleva la estimación del recurso en orden a rechazar al exceptio non rite adimpleti contractus. Pero no conlleva una estimación íntegra de la demanda ya que la propia demandante que inicialmente reclamaba la cantidad de 23.676,46 euros, tuvo que reducir dicha cantidad, en función de su propio dictamen pericial aportado con posterioridad, a 11.145,25 euros, en función de las mediciones correctamente realizadas, de forma que, debiendo partir de dicha cuantía cómo máximo para no incurrir en incongruencia por exceso, tal alteración del objeto del proceso es inoperante para valorar la acomodación de lo concedido a lo pedido, pues esto es lo que consta en la demanda misma ( arts. 410 y 413 LEC ), resultando así una estimación parcial de la demanda.

La parte demandada pretendía una reducción superior, sin embargo de la prueba pericial aportada por la demandante y las aclaraciones de los peritos y de la dirección de la obra en orden a las mediciones realizadas, se considera suficientemente acreditada la cantidad de 11.145,25 euros en que fija la parte actora su reclamación en la audiencia previa, eso sí, sin el devengo de intereses moratorios, ya que éstos exigen que estemos ante cantidades determinadas, vencidas y exigibles, lo que no ocurre cuando deben determinarse mediante prueba pericial en proceso judicial.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de costas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ). La estimación parcial de la demanda que conlleva la estimación del recurso conlleva igualmente la no imposición de costas en primera instancia ( art. 394.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES J. MIGUEZ S.L. contra la sentencia de 12 agosto 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 O Porriño en el juicio ordinario nº 70/09, revocando la misma y en su lugar, estimar parcialmente la demanda interpuesta por la parte apelante contra Doña María Esther y, en consecuencia, condenar a ésta a abonar a la parte demandante la cantidad de 11.145,25 euros, sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.