Sentencia Civil Nº 284/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 708/2011 de 24 de Mayo de 2012

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Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00284/2012

SENTENCIA NÚMERO 284/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

D. FERNANDO CARBAJO CASCON (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1456/10 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 708/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante NUESTRA SEÑORA CERÁMICA DE LA OLIVA representada por el Procurador Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Sánchez Benitez de Soto y como demandada-apelada GARCIA MURIEL, S.L. representada por la Procuradora Doña María Angeles Pérez Rojo y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Román Rodríguez, habiendo versado sobre reclamación de cantidad .

Antecedentes

1º.- El día 30 de junio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda presentada por el procurador D./ña. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, en nombre y representación de NUESTRA SEÑORA CERAMICA DE LA OLIVA, contra D./ña. GARCIA MURIEL S.L., representada por el Procurador D. MARIA DE LOS ANGELES PEREZ ROJO, con imposición de las costas de este juicio a la parte actora."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Errónea interpretación del artículo 325 del Código de Comercio al calificar el contrato suscrito entre las partes como compraventa civil lo que determina la no aplicación del artículo 326 del Código Civil , indebida interpretación de la excepción de contrato parcialmente no cumplido, para terminar suplicando se dicte resolución por la que estimando íntegramente el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida, y se condene a la entidad demandada GARCIA MURIEL S.L. a abonar a mi mandante la cantidad de 6.523,79 €, así como los intereses legales devengados por dicho importe desde su reclamación, hasta su completo pago haciendo expresa imposición de la totalidad de las costas al demandado.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición de las costas a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día catorce de mayo de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia considera que el contrato de compraventa celebrado entre las partes es de carácter civil por entender que la compraventa mercantil sólo cabe entre un comprador que interviene como mediador (comerciante) entre el productor -persona que compra- y el consumidor -persona a quien revende- con intromisión especulativa referida a la cosa mueble, añadiendo que "en el presente caso el producto se adquirió no para revenderlo, en la misma forma o en otra diferente con ánimo de lucrarse en la reventa, sino para ser colocado en el tejado de un edificio en construcción, lo que provee de carácter estrictamente civil a dicha compraventa, dado que lo adquirido se integra en un proceso productivo y queda integrado con otros elementos para integrar la cubierta del edificio en construcción, lo que revela que el comportamiento intencional respecto a la adquisición efectuada, no fue su dedicación a la reventa, sino a una actividad complementaria constructiva".

Evidentemente, esta Audiencia Provincial, no puede compartir el criterio del Juez de Instancia, ya que es sumamente claro que nos encontramos en presencia de una compraventa mercantil, que se caracteriza, según el artículo 325 del Código de Comercio por la compraventa de cosas muebles para revender las, viene la misma forma que se compraron o bien en otro diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa, quedando excluidas, según el artículo 326 del mismo Código las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren, las ventas que hicieron los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas, las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos que hicieron éstos en sus talleres y la reventa que cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.

Como señaló el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 22 de octubre de 2007 , la calificación como contrato mercantil debe ser mantenida, al amparo del artículo 325 del Código de Comercio toda vez que:"el contrato tuvo por objeto cosas muebles y el comprador al contratar estuvo animado por el doble propósito de revenderlas, bien que formando parte del inmueble al que iban a incorporarse, y de lucrarse en la reventa.

Así lo ha entendido la jurisprudencia en casos similares y, en particular, en las sentencias de 12 de marzo de 1982 - compra de piezas de madera de eucalipto destinadas a ser colocadas en el suelo de viviendas que la compradora edificaba para ser vendidas -, 23 de marzo de 1982 -compra de tabiques de yeso destinados al mismo fin -, 19 de diciembre de 1984 -compra de tejido para elaborar prendas de vestir destinadas a la venta -, 5 de noviembre de 1993 -compra de piezas de piel para la elaboración de zapatos que la compradora tenía intención de vender- 10 de marzo de 1994 -compra de betún de caucho, defectuoso por generar una pérdida de árido en el aglomerado al que se había aplicado-, y 15 de diciembre de 2005 -compra de papel para ser transformado en etiquetas y collarines, ya vendidos a una tercera persona-".

Como podemos apreciar, la Doctrina Jurisprudencial fundamentalmente se contrae, a considerar como compraventa mercantil, la que concurriendo los requisitos expuestos, se constriñe a la reventa de los objetos comprados.

Es preciso determinar en cada caso la existencia de esa intención de lucro especulativo. Es claro que será mercantil cuando, a tenor de las circunstancias (principalmente, profesionalidad del comprador), el vendedor al vender pueda razonablemente suponer que el comprador revenderá la mercancía. Toda venta hecha por fabricante o distribuidor a un comprador promotor o constructor profesional para su reventa es mercantil.

Queremos consignar con ello, que aplicando la doctrina expuesta al caso presente, teniendo la demandada como objeto social, entre otros, la construcción de inmuebles para su posterior venta, edificando en el solar objeto de parcelación diversas casas, aunque una de ellas no la enajenara, debemos estimar que la compraventa de materiales de construcción para la misma tiene naturaleza mercantil . Más claro aún, sí cabe, a la Sociedad actora, que vende los materiales de construcción a otra Sociedad que en su objeto social incluye la construcción de viviendas para venderlas, le trae completamente sin cuidado el que efectivamente venda o no, encontrándose la compraventa que realiza dentro de las de naturaleza mercantil.

En este mismo sentido se pronuncia reiteradamente la doctrina de las Audiencias Provinciales, pudiendo citar a título de ejemplo, entre otras las siguientes:

AP Las Palmas, sec. 3ª, S 11-9-2007, nº 346/2007 ,

Partiendo del hecho de que la relación, o relaciones jurídicas, que unen a las partes deben considerarse como compraventas mercantiles, a tenor de lo dispuesto en el art. 325 del Codigo de comercio y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia y un sector de la doctrina mercantilista mayoritario -Así lo ha afirmado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 1982 "...aduce aplicación indebida del art. 325 del C. Com ., sosteniendo que se está en presencia de una compraventa de naturaleza civil a pesar de que los sujetos son Sociedades capitalistas, ya que el parquet adquirido "no sería susceptible de negociación independiente con ánimo de lucro en las reventas"; alegación improsperable, porque si ya en principio las compraventas celebradas entre comerciantes van acompañadas de la presunción de que corresponden al giro de sus negocios y por ello revisten carácter mercantil , en el caso de litis la intromisión especulativa de la compradora es patente, por más que el parque estuviera destinado a su colocación en un inmueble de manera permanente, pues la actividad constructora , al igual que la manufacturera o fabril, no excluyen la nota de que se trata en la compra de elementos que luego son industrialmente transformados, operación que es propia del comercio de reventa según ya declaró la añeja sentencia de 22 abril 1911 , y es claro, por otra parte, que no puede acudirse - como se hizo en la fase de alegaciones- a la excepción tercera del art. 326, norma que sobre hacer referencia a una realidad económica poco compatible con reglamentaciones que en la actualidad autorizan al artesano para utilizar mano de obra asalariada...-, conviene únicamente a situaciones en las cuales, como señala la exposición de motivos del Código de Comercio , los industriales "se limitan a fabricar con sus propias manos los objetos de su industria, a medida que se los encargan y dentro de sus mismos talleres u obradores".

AP Toledo, sec. 1ª, S 17-5-2000, nº 195/2000, rec. 99/2000 .

Como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 8 de mayo de 1995 , una reiterada doctrina jurisprudencial, coincidente sustancialmente con la doctrina científica, viene interpretando la calificación de la compraventa como mercantil, que se contiene en los arts. 325 y 326 del Código de Comercioart .325 EDL 1885/1 art.326 EDL 1885/1 , con arreglo a un criterio objetivo, en el que se prescinde de la persona del sujeto contratante, para atender solo a su intención, sustituyéndose el concepto de compra profesional por el de "compra de especulación", de modo que la compraventa mercantil descansa, no sobre la venta misma, sino sobre la venta de lo comprado. Se mantiene así un concepto económico, que considera la expresada compraventa como instrumento jurídico de mediación entre los que producen y los que consumen con predominio de la "finalidad mediadora", exteriorizada en la reventa de la cosa mueble comprada, desdoblándose el referido elemento intencional, verdaderamente relevante a estos efectos, en dos propósitos por parte del comprador: el de revender, y el de lucrarse en la reventa. La compraventa mercantil se hace, no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades de consumo, sino para beneficiarse en dicha reventa, constituyéndose el comprador en una especie de mediador entre el productor de los bienes adquiridos y el consumidor de los mismos ( SSTS 21 diciembre 1981 y 20 noviembre 1984 , entre otras). De acuerdo con este criterio, la jurisprudencia considera mercantiles todas aquellas compraventas que, en general, conllevan una actividad de mediación para la reventa con ánimo de lucró, sin que los efectos adquiridos se destinen al consumo o uso propio del comprador ( SSTS 30 mayo 1979 , 26 abril 1982 y 15 noviembre 1990 ).

Partiendo de que el art. 325 del Código de Comercio reputa mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas con ánimo lucrativo, no solo en la misma forma que se compraron, sino también "en otra diferente", deben calificarse como tales los casos de compraventa de mercaderías para su posterior reventa o disposición a título oneroso, aunque ello implique una transformación radical del bien, con pérdida total de su identidad originaria por razón de la naturaleza o destino económico, ya que lo decisivo es que se produzca la mediación y el fin de lucro, por mas que la transmisión de la cosa suponga su incorporación a un nuevo producto transformado. Por consiguiente, el concepto de compraventa mercantil es aplicable también a supuestos en que no hay, en sentido propio, reventa del mismo producto adquirido, sino su simple transmisión a título oneroso en forma diferente a la que tenía cuando se compró ( SSTS 20 noviembre y 19 diciembre 1984 ). Así ocurre con la actividad constructora, cuando se comercializa a través del contrato de obra con suministro de materiales y, en general, con la compraventa de dichos materiales para su posterior empleo e incorporación transformadora en una obra ejecutada o contratada por el comprador y que constituye el objeto de su tráfico lucrativo ( SSTS 31 marzo 1975 , 12 y 23 marzo 1982 y 6 marzo 1985 ).

SEGUNDO.- El problema que se plantean el presente caso, y una vez dejando claro que estamos en presencia de una compraventa mercantil, es si resulta de aplicación, conforme a lo alegado en la contestación a la demanda, el artículo 336 del Código de Comercio , según el cual el comprador tiene derecho a repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude o, subsidiariamente, podría ser aplicable el artículo 342 establece que el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los 30 días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor.

Hay que tener en cuenta que está admitido por las partes que la demandada solicitó de la actora la entrega de tejas mixtas caña envejecida en negro, tejas que, como se puede observar en las distintas fotografías aportadas, son de un color amarillento envejecidas con manchas de color negro. Se hizo una primera entrega el 4 de julio de 2007 que se corresponde con factura de fecha 6 de julio de 2007, por importe de 4537,94 €. Posteriormente se hace una segunda entrega el 20 de julio de 2007, que se corresponde con factura de la misma fecha por importe de 1985,85 €, lo que supone un total de 6523,79 euros que es la cantidad reclamada.

Está igualmente acreditado que el 16 de julio de 2007, es decir 12 días después de la entrega del primer lote el arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, sin vinculación laboral alguna con la empresa demandada, encargada de la construcción, observa en las tejas ya instaladas sobre el tejado la existencia del defecto conocido profesionalmente como "caliche", que según explicó perfectamente en el acto del juicio el testigo perito, jefe de calidad de la empresa actora, de profesión químico, consiste en la presencia de calizas en el barro o arcilla utilizado para la elaboración de las tejas, que en el proceso de producción se convierte en óxido de calcio y, posteriormente, como consecuencia del contacto con la humedad del ambiente pasa a ser hidróxido de calcio provocando el que se levanten partes pequeñas de la teja en forma de pequeños cráteres de diámetro variable y que suele catalogarse entre aquellos que oscilan entre 7 y 15 milímetros de diámetro y los superiores a 15 mm de diámetro.

El arquitecto técnico manifestó en el acto del juicio que pudo observar los desperfectos por caliches en un lado del tejado ya instalado, pero con el paso del tiempo se fue generalizando, saltando los caliches en las demás tejas, entendiendo que no es de recibo el colocar ese material por el perjuicio estético teniendo en cuenta que se había encargado una teja muy característica y que el deterioro puede ir a más teniendo en cuenta la compleja climatología de Salamanca con frecuentes cambios de temperatura. Dejó muy claro que se trata de un defecto que no es de tipo estructural, pero que en ningún caso es aceptable ya que a medida de que se vayan colocando y exponerse al sol es fácil que salten nuevos caliches por lo que ordenó parar el tajo al ver cómo se extendía el defecto ya que una vez comprobado que el 50% aproximadamente de las tejas presentaban ese defecto hay que pensar que no tiene por qué no manifestarse en el resto del material suministrado. Igualmente dejó claro que en este tipo de construcciones el tejado es visible y que tratándose de tejas de color amarillento es fácilmente apreciable el defecto citado por aparecer en un color rojo, considerando que se trata de un defecto funcional y estético.

En la carta que Cerámica La Oliva dirige a Construcciones García Muriel el 17 de julio de 2007, y que obra al folio 47 de las actuaciones, se deja constancia de que es poca la importancia que actualmente se otorga a ese defecto según la normativa UNE-EN- 1304, que no lo considera un defecto estructural ni geométrico, sino exclusivamente superficial, pudiendo garantizar que el producto cumple con las normativas internacionales y que la aparición del caliche es normal y "carece absolutamente de importancia exceptuando el mal efecto estético que pudiese causar a corta distancia".

El informe elaborado por IDC, unido a los folios 50 y siguientes de las actuaciones, pone de relieve que la normativa anteriormente citada no considera que las microfisuras del esmalte y las variaciones ligeras de color sean defectos, no así las ampollas, cráteres, desconchados o fisuras estructurales, recogiendo y describiendo el aspecto de algunas de las tejas recogidas, y haciendo referencia a la gran cantidad de caliches con desconchados producidos en algunos casos superiores a 15 mm, en otros de 11 mm con rebabas de pintura y rozaduras laterales, caliche con desconchados de 12 mm, manchas y rebaba de pintura y rozaduras laterales, aparición de caliche con desconchados de 16 mm, caliche con desconchados de 10 mm, rebabas de pintura y rozaduras laterales superiores, gran caliche con desconchados de 24 mm, rozaduras laterales y rebabas generalizadas, aparición de una grieta longitudinal completa, con paso de parte a parte de teja, distintos tipos de desconchados, rebabas, rozaduras y fisura acciones y que incluso se aprecian defectos por encontrar unas tejas más oscurecidas que otras, incluso con un tono de tinte diferente, observando la aparición de defectos al menos un 50% de las piezas con las esquinas golpeadas y saltadas.

En el acto del juicio, el jefe de calidad de Cerámica de la Oliva, insiste en que el caliche no es un defecto estructural, sino superficial, que no inhabilita y que no incumple la normativa. Manifestó que el caliche puede surgir nada más terminar el proceso productivo, al salir del horno, y al entrar en contacto con la humedad del ambiente, siendo un defecto perfectamente apreciable desde el primer momento, y más en ese color de teja, si bien a preguntas del letrado de la parte contraria manifestó que es un proceso que se puede dilatar en el tiempo, según lo profunda que esté la impureza. Cuando se puso de manifiesto el número de caliches por decímetro cuadrado, consideró que es absolutamente imposible, ya que el número relatado, multiplicado por la superficie de cada caliche daría una superficie mucho mayor, calculo que es manifiestamente erróneo, desde el momento en que se está haciendo referencia a caliches de entre siete y 15 milímetros de diámetro, lo que suponen una superficie por caliche de entre 153,93 mm² y 706,86 mm² que por ocho supone un valor máximo de 5654,88 mm², o 56,54 cm², evidentemente inferior a 100 cm².

En consideración a lo expuesto, y compartiendo en este punto el criterio del Juez de Instancia, debe considerarse que los defectos que plantean las tejas suministradas, según resulta del acta notarial, e informes aportados, no eran simples defectos puntuales, sino que afectaban a un volumen considerable de tejas, con evidente perjuicio estético, dado el tipo de construcción en el que se empleaban, insistiendo el arquitecto técnico, director de ejecución de la obra, que no es de recibo admitir un material de ese tipo, añadiendo nosotros, que menos aún cuando los defectos pueden ir surgiendo por el paso del tiempo, al estar sometido a las inclemencias climatológicas, según reconoció el testigo perito aportado por la actora. A ello se debe añadir que, expresamente, en el informe de IDC consta claramente que mientras no se consideran defectos las microfisuras del esmalte y las variaciones ligeras de color, si se consideran defectos las ampollas, cráteres, desconchados o fisuras estructurales.

TERCERO.- El problema, por lo tanto, es si debe aplicarse el artículo 336 o en su caso, el artículo 342 del Código de Comercio , o por el contrario, es aplicable al caso que nos ocupa el artículo 1124 del Código Civil .

En este sentido, compartimos íntegramente la doctrina establecida por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 14 de marzo de 2008 , cuando afirma: " En realidad, el presente supuesto de hecho ha de resolverse, como se decía, sobre la base de los preceptos contenidos en el Código de comercio. Y es que no deben existir grandes dudas sobre el carácter mercantil de la compraventa que nos ocupa, al margen de la plena coincidencia en ello de las partes. Y ello, aunque a primera vista pudiera pensarse que la misma no se ajusta en su literalidad a lo preceptuado por el art. 325 del Código de comercio « Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma en que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa » y puesto que nos encontramos ante un supuesto en el que tanto el comprador como el vendedor son sociedades mercantiles , y donde el comprador adquiere las mercancías para integrarlas o aplicarlas precisamente en el ámbito de su actividad mercantil , existiendo en la operación un claro ánimo de lucro. Concurre pues idéntica ratio a la prevista en el art. 325 del Código de comercio , debiendo entenderse que esa compraventa es mercantil (sin que tal calificación la pongan en duda, por lo demás, ninguna de las partes).

Siendo así, es conocido que una de las especialidades de la compraventa mercantil radica precisamente en el deber (carga en sentido propio) del comprador de denunciar con celeridad la existencia de vicios o defectos en la cosa objeto del contrato, pues de no ser así, pierde la posibilidad de actuar contra el vendedor. Concretamente, y si los defectos son externos o aparentes, el comprador habrá de realizar las oportunas reservas en el mismo momento de recibirlas, cuando las examine en el acto de la entrega ( art. 336.1 C com .); o, a lo sumo, en el plazo de cuatro días cuando las mercancías se reciban « enfardadas o embaladas » ( art. 336.2 C com .). Tratándose de vicios « internos », es decir que no puedan apreciarse con el simple examen de apariencia de las cosas objeto de la compraventa, el plazo para formular la reclamación se eleva a treinta días ( art. 342 C com .). Además, incluso se venía exigiendo que la denuncia, para su validez, habría de efectuarse precisamente a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en el art. 2127 de la LEC de 1881 (así, entre otras, la SSTS de 13 Jul. 1984 o de 29 Mar. 1995 ). La finalidad de la carga de denunciar con rapidez los vicios no es otra que la de otorgar protección a la seguridad del tráfico mercantil, de forma que el vendedor pueda enterarse en un término breve que la operación se ha concluido felizmente.

El rigor aludido, tanto en la brevedad de los de denuncia (que se entiende son de caducidad) como en la forma de ejercitar la denuncia, tan sólo se ha tratado de dulcificar por la propia jurisprudencia inaplicando muy excepcionalmente el art. 336 del Código de comercio cuando los vicios son de tal entidad que se puede entender que nos hallamos, no ante prestación defectuosa, sino ante prestación diversa (aliud pro alio) y así lo indican las SSTS de 23 de marzo de 1982 y 14 de noviembre de 1994 " .

En el mismo sentido la sentencia de la AP Madrid, sec. 10ª, de 3-3-2008 , dice que " En esta materia, el Tribunal Supremo ha puesto de relieve la necesidad de distinguir si los defectos apreciados en la cosa vendida han de calificarse, por su entidad, como simple vicio o defecto de calidad o cantidad, o, por el contrario, son determinantes de la inutilidad del objeto para servir a los fines contratados, en cuyo supuesto entrarían en juego los artículos 1100 y 1124 del Código Civil art.1100 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 , de acuerdo con reiterada doctrina que entiende se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 ( sentencias de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ). Más recientemente el propio Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de 22 de abril de 2004 que "es doctrina reiterada de esa Sala la de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa , por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil art.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición ( STS de 14 de octubre de 2000 y, en igual sentido, STS de 16 de noviembre de 2000 )", y en la sentencia de 4 de abril de 2005 ha precisado que "la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil art.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción ". Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 se declaró que "es menester en este punto, como mantiene la sentencia recurrida, distinguir correctamente entre vicios ocultos y pretensión y prestación distinta, según la doctrina establecida por la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1993 . La expresada resolución afirma que tal distinción puede determinarse 'partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento ".

A modo de resumen, nos dice la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 30 de julio de 2008 contiene la siguiente doctrina: " Esta Audiencia viene recordando que en los supuestos de cumplimiento defectuoso o incompleto por el vendedor de su obligación consistente en entregar la cosa vendida al comprador, dentro de la relación negocial que define el contrato de compraventa , la Jurisprudencia viene distinguiendo entre los casos en que se da un verdadero y pleno incumplimiento contractual o "aliud pro alio", tanto por haberse entregado una cosa distinta a la convenida, como por inhabilidad absoluta del objeto vendido, que lo hace impropio para el fin a que había sido destinado y produce la insatisfacción total del comprador, existiendo una diversidad, bien sustancial, bien funcional, lo que permite acudir al a protección general que dispensan los artículo 1.101 y 1.123 del Código Civil , y aquellos otros casos en que el objeto de la compraventa adolece de vicios o defectos ocultos en su calidad o idoneidad, dificultando la utilidad perseguida, de manera que el comprador puede, en definitiva, usar y obtener una ventaja de la cosa vendida.

En el caso de la compraventa mercantil , el régimen de saneamiento por vicios de la cosa vendida se contiene en las normas específicas del artículo 336 y 342 del Código de Comercio q, el primero de los cuales se refiere a los vicios manifiestos y el segundo a los vicios ocultos, siendo estas normas de aplicación preferentemente a las del Código Civil, siempre que se trate de una prestación defectuosa por vicio del producto, y no la entrega de cosa distinta, en cuyo caso se deberá acudir a las acciones generales de incumplimiento contractual ( SS. del T.S. de 12 de marzo de 1982 , 23 de noviembre de 1984 1984/7501 , 8 de marzo de 19889 1989/2596 y 10 de marzo de 1994 ).

Esta normativa presenta determinadas peculiaridades respecto a las reglas de saneamiento previstas en el Código Civil, que vienen impuestas por las exigencias de seguridad y fluidez del tráfico mercantil , entre las cuales está el legítimo interés que tiene el vendedor, en saber con certeza y cuanto antes, que el comprador acepta sin protesta la mercancía. Carece también de sentido, en el ámbito mercantil , acudir a los criterios proteccionistas que, a favor del comprador-consumidor imperan en otras relaciones jurídicas, dado que se trata de negocios celebrados normalmente entre comerciantes, en los que las partes gozan de idéntica posición, derivada de su común dedicación y experiencia profesional, que les conduce a un deber de diligencia y buena fe contractual equiparable.

De la regulación contenida en los artículos 336 y 342 del Código de Comercio se infiere que sobre el comprador recae la obligación de realizar un examen puntual de la mercancía recogida y denunciar sus defectos dentro de un breve plazo, como condición previa e inexcusable para el ejercicio de las correspondientes acciones, que está sujeto, en el caso que nos ocupa a un plazo de caducidad de 6 meses. Las acciones edilicias están caracterizadas por la brevedad del plazo para su ejercicio en relación con las acciones generales derivadas del incumplimiento de las obligaciones:

A) En relación a la compraventa civil:

a) El art. 1490 CC (acciones redhibitorias y quanti minoris) señala que se extinguirán (caducidad) a los 6 meses desde la entrega, siempre que exista un vicio o defecto ( art. 1484 CC ) que suponga la inutilidad total o parcial ("deterioro, desperfecto o irregularidad en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan su utilidad", así la STS. 17.2.1994 ), que sea grave (haga la cosa impropia para el uso al que se la destina o disminuye de tal modo ese uso que, de haberlos conocido el comprador, no habría adquirido o habría ofrecido menos precio), que sea oculto (pues el vendedor no responde de los manifiestos, conociéndolos el comprador al tiempo de la adquisición, o que estuvieren a la vista ni de los que, no estándolo, el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión debería conocerlos fácilmente, SSTS. 15.3.1989 ,...) y que sea preexistente al tiempo de perfeccionarse el contrato, aunque su desarrollo sea posterior, lo que ha de probar el comprador (así, la STS 23.9.1989 ).

b) Otra cosa es el supuesto del aliud pro alio (entrega de cosa distinta o de calidad distinta a la pactada), que comporta el incumplimiento de la obligación del vendedor y el sometimiento al plazo general de prescripción de 15 años del art. 1964 CC .

B) En cuanto a la compraventa mercantil (inequívocamente nuestro caso):

a) Si el comprador, al recibir el género, lo examinase a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto (art. 336.1 CoCom).

b) Si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción (para la rescisión o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos) por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción (art. 336.2 CoCom).

c) Si los vicios son internos (ocultos, con los requisitos del supuesto A.a), debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega (art. 342 CoCom). Se trata de plazos de denuncia o protesta (no es que se imponga el ejercicio de la acción en esos breves términos, sino que se ponga en conocimiento del vendedor la disconformidad con la prestación efectuada, con cuya denuncia se conserva la acción para reclamar, que habrá de interponerse en el plazo de 6 meses del art. 1490 CC , por la remisión genérica del art. 943 CoCom y tratarse de acciones de idéntica naturaleza), equivalentes a los de caducidad, en cuanto que no admiten interrupción, cuya denuncia -según jurisprudencia claramente mayoritaria- había que acudir al art. 2127 LEC , de aplicación por razones de vigencia temporal.

d) Y además, el supuesto del aliud pro alio, sujeto al plazo de prescripción general.

Por otra parte la concurrencia del aliud pro alio y la inexistencia, por tanto, de vicios redhibitorios, es determinante de un incumplimiento contractual, y por ello, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, a la compraventa, no obstante su naturaleza mercantil , le son aplicables los arts. 1101 y 1124 del Código Civil art.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 y no los arts. 326 y 342 del Código de Comercio art.326 EDL 1885/1 art.342 EDL 1885/1 .

De lo hasta aquí expuesto y de las posiciones de las partes resulta que la cuestión a determinar es si los defectos denunciados constituyen un incumplimiento contractual que permita acudir al artículo 1101 del Código Civil o si deben ratificarse los argumentos de la sentencia apelada que excluye la aplicación del alliud pro alio".

CUARTO.- En consideración a lo anteriormente expuesto, es evidente que, en el presente caso, nos encontramos ante un incumplimiento contractual, sometido a las reglas del artículo 1101 y 1124 del Código Civil , ya que en su momento se encargó un tipo concreto de teja, que presenta unos defectos importantes que la hacen inhábil para el fin al que iba a ser destinada, según ha quedado suficientemente acreditado en la prueba practicada en los términos que antes nos hemos referido, por lo que, en este punto, la sentencia de instancia, no incurre en error alguno, puesto que no se trata de un incumplimiento parcial, que podría dar lugar a una minoración del precio pactado, sino que debe reputarse un auténtico incumplimiento de las condiciones y términos del contrato, lo que supone, la desestimación de la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, con expresa condena en costas a la actora.

QUINTO.- Dado que el primer motivo del recurso de apelación, aunque es cierto que sin trascendencia práctica, ha sido estimado, por considerar que la compraventa es claramente de naturaleza mercantil, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC , no ha lugar hacer pronunciamiento de las costas causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de NUESTRA SEÑORA CERÁMICA DE LA OLIVA contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca, con fecha 30 de junio de 2011 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

Compraventa mercantil
Ánimo de lucro
Tejados
Mercancías
Comerciantes
Aliud pro alio
Objeto social
Arquitecto técnico
A título oneroso
Contrato de compraventa
Perjuicio estético
Frutos
Dueño
Contratos mercantiles
Humedades
Perjuicios estéticos
Constructor
Defectos estructurales
Incumplimiento del contrato
Entrega de la cosa
Fase de alegaciones
Caso fortuito
Caducidad
Objeto del contrato
Director de ejecución de la obra
Vicios ocultos
Actividad mercantil
Sociedades mercantiles
Plazo de prescripción
Jurisdicción voluntaria
Incumplimiento de las obligaciones
Incumplimiento del contrato de compraventa
Incumplimiento defectuoso
Buena fe contractual
Deber de diligencia
Obligación de hacer
Acción de repetición