Sentencia Civil Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 299/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 299/12

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 849/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERRASSA

S E N T E N C I A N ú m. 284/2013

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 849/11, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , Nº NUM000 - NUM001 , de Terrasa, representada por la Procurador Doña Viviana López Freixas y asistida por el Letrado Don José Blasco Belenguer, contra la mercantil SCHEMA 95 PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A., representada por el Procurador Don Francesc Fernández Anguera y asistida por el Letrado Don Lluis García-Gascón Morera; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de enero de 2012, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 - NUM001 , DE TERRASSA, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maldiney contra SCHEMA 95, PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gali Castin, y en consecuencia condeno a la demandada a llevar a cabo las obras de reparación en el modo y manera contemplado en el informe pericial elaborado por el Sr. Patricio , obrante en el procedimiento, en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta resolución, bajo la dirección técnica del facultativo designado por la actora, y en el supuesto de no llevarse a cabo las mismas en dicho plazo, se condena a la demandada a abonar a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 - NUM001 DE TERRASSA la suma de 37.805'33, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Asimismo se condena a SCHEMA 95, PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A. a pagar a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 - NUM001 , DE TERRASSA la suma de 2.436'00 euros, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

Las costas procesales serán asumidas por SCHEMA 95, PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgador de instancia señala que la actora ejercita dos acciones, una de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual, al no haber instalado la demandada el motor a la puerta de acceso al parking, y haberlo ejecutado la actora a su costa; y una acción de obligación de hacer, toda vez que en su condición de promotora de la obra, la mercantil demandada es responsable de subsanar las patologías de la misma derivadas de deficiencias de construcción.

Expone con detalle la doctrina jurisprudencial aplicable y, tras rechazar las excepciones de prescripción y caducidad opuestas por la demandada, considera que la prueba pericial del Sr. Patricio acredita que existen las patologías consistentes en: a) humedades por filtración en la vivienda bajos 1ª, provenientes del patio a cielo abierto interior, habiendo afectado a dicha vivienda en su interior, pintura, zócalos y parquet; b) entrada de agua en el perímetro de la claraboya de la caja de la escalera; c) filtraciones de agua en la zona de las terrazas comunitarias que son cubierta de la vivienda bajos 1ª y bajos 2ª, en la zona de los dormitorios; siendo su causa una deficiente ejecución y supervisión de los acabados de obra, y el valor de las reparaciones a efectuar para subsanar los perjuicios padecidos y eliminar la causa de los mismos asciende a la cantidad de 37.805,33 euros.

En consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena a la mercantil demandada a llevar a cabo las obras de reparación en la forma contemplada en el citado informe pericial, en el plazo de dos meses desde la firmeza de la resolución, y, caso de no efectuarse, condena al pago a la Comunidad actora de la suma de 37.805,33 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Además, condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.436 euros, más los intereses legales desde la demanda, y al pago de las costas procesales.

La mercantil demandada recurre la sentencia dictada, estructurando su recurso en tres motivos: a) incongruencia de la sentencia por la aplicación del artículo 1591 del Código Civil ; b) no es de aplicación dicho artículo al ser de aplicación preferente la LOE; c) prescripción de la acción; d) falta de motivación, al no argumentar la sentencia sobre los artículos 1101 y 1124 CC , ni exponer las razones por las que serían de aplicación; e) inexistencia de incumplimiento contractual y de publicidad engañosa sobre la puerta motorizada del parking.

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se mantenga la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar la parte apelante que la sentencia incurre en incongruencia al aplicar el artículo 1591 CC , alterando así la causa de pedir en que se fundamentan las pretensiones de la demanda.

Una nueva revisión de las actuaciones pone de manifiesto que en el fundamento de derecho séptimo de la demanda indica la actora que ejercita la acción por incumplimiento de la promotora de su obligación de entregar una edificación en perfecto estado para su habitabilidad y funcionalidad, y las dimanantes de la Ley General de Consumidores y Usuarios, señalando en el punto VII.I.A.1 que su responsabilidad como promotora fue incluida ya en el artículo 1591 CC por la doctrina jurisprudencial, reseñando al respecto varias sentencias del Tribunal Supremo, y en el punto VII:I.B indica que la demandada, además de responder en su condición de promotora, lo hace como vendedora, sin que la acción del artículo 1591 CC excluya la posibilidad de exigir la indemnización por daños del artículo 1101 CC , conforme a las SSTS y de AAPP que también reseña.

En el acto de la audiencia previa, al fijarse los hechos controvertidos, manifestó el Letrado de la mercantil demandada que no analizaba las patologías, sino que oponía que la acción por daños estaba prescrita, dado que es de aplicación la LOE y se han superado con creces los plazos de caducidad y de prescripción, y que la acción contractual no procede porque la edificación se vendió como cuerpo cierto, las plazas del parking estaban terminadas cuando se hicieron las escrituras, sin que se formulara reserva de ningún tipo.

El Juez señaló como objeto del debate la reclamación por patologías, y la existencia o no de incumplimiento contractual, aclarando el Letrado de la Comunidad actora que no planteó la demanda bajo la LOE, sino que invoca el artículo 1591 , como promotora, y el artículo 1101, como vendedora, ambos del Código Civil .

Por tanto, no ofrece duda que la parte actora ejercita la acción prevista en el artículo 1591 del Código Civil , y no concurre, por tanto, el vicio de incongruencia denunciado en el primer motivo del recurso.

TERCERO.-En segundo lugar, se indica en el recurso que no es de aplicación el artículo 1591 CC , al ser de aplicación preferente la LOE.

Es cierto que, por razón de la fecha de la licencia de obras de la edificación litigiosa, es de aplicación la LOE, según afirma la parte demandada apelante, si bien, es más cierto que, como con acierto expone el Juzgador de instancia, ello no impide la aplicación del mencionado artículo 1591 CC , conforme a la jurisprudencia que reseña.

Por citar sentencias más recientes, en la STS de 2 de febrero de 2012 , recogida en las posteriores de fechas 11 y 22 de octubre de 2012 , se analiza la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, indicando: 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).

En el primer caso -1591- la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 diciembre 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , citada en la de 26 de junio de 2008 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'sólo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató.

El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )'

Queda clara, por tanto, la correcta compatibilidad de las acciones ejercitadas, garantía decenal del artículo 1591 y responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil , y que de dicha concurrencia y compatibilidad no se excluye la posible responsabilidad del promotor derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación. Responsabilidad que viene articulada tanto desde el cauce contractual de la relación de la compraventa efectuada, como de la responsabilidad 'ex lege' que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos

Así, el segundo motivo del recurso no puede prosperar y debe rechazarse, en consecuencia, el tercer motivo relativo a la prescripción.

Además, suficiente aparece la motivación de la sentencia sobre la aplicación a este supuesto del artículo 1591 del Código Civil , pues recoge las patologías señaladas en el dictamen pericial aportado por la actora indicando que la causa de las mismas es una deficiente ejecución y supervisión de los acabados de la obra, así como las reparaciones a efectuar para subsanar dichas deficiencias su importe, y reitera con amplitud la doctrina jurispruencial que justifica precisamente la aplicación del repetido artículo. Por lo que, no puede acogerse tampoco el cuarto punto del recurso.

CUARTO.-Por el contrario, considera la Sala que no ha quedado acreditado que al celebrar los contratos de compraventa se comprometiera la Promotora a entregar la puerta de acceso al parking con motor, ni existe la más mínima constancia de que los adquirentes tuvieran noticia alguna de que dicha puerta sería motorizada, ni siquiera como una posibilidad. Al contrario, manifiesta el Presidente de la Comunidad que fue al revisar el Libro del Edificio, entregado tras la constitución de la Comunidad de Propietarios, cuando observaron que en el apartado 'Porta garatge' se indica 'A motor i contrapès' (folio 120 de la causa).

No puede perderse de vista que el Libro del Edificio, que debe entregarse a los usuarios finales según establece el artículo 7 LOE , es el conjunto de documentación que contiene el historial e incidencias del edificio, siendo su finalidad la de ofrecer el detalle y la descripción de la obra para el conocimiento y adecuado mantenimiento posterior del edificio, y su funcionalidad práctica recoger las instrucciones de uso y conservación tanto del edificio como de sus instalaciones, pero no es posible derivar del mismo la pretendida obligación del Promotor de instalar un motor en la puerta del garaje, cuando no existía al finalizar la obra y celebrarse los contratos de compraventa.

La mercantil demandada puso de relieve la existencia de errores en distintos puntos del Libro del Edificio, aportando determinadas páginas con las oportunas rectificaciones.

Sin embargo, lo determinante es que, ya se ha dicho, no consta que el Promotor ofertara a los compradores un garaje con puerta motorizada, por lo que, no puede apreciarse un incumplimiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil , y procede estimar este punto del recurso, absolviendo a la mercantil demandada de esta pretensión.

QUINTO.-En consecuencia, con estimación parcial de la demanda, se mantiene la condena a la demandada a llevar a cabo las obras en la forma señalada en la sentencia apelada, y se deja sin efecto la condena a abonar a la actora la cantidad de 2.436 euros, así como la condena al pago de las costas, en virtud de lo previsto en el artículo 394 LEC .

La estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme dispone el artículo 398.2 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SCHEMA 95 PROMOCIONS INMOBILIARIES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Terrassa en los autos de Juicio Ordinario nº 849/11 de fecha 4 de enero de 2012, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia, y estimando parcialmente la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 - NUM001 , DE TERRASSA, mantenemos la condena a la demandada a llevar a cabo las obras de reparación en e modo y manera contemplado en el informe pericial elaborado por Don. Patricio , obrante en el procedimiento, en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta resolución, bajo la dirección técnica del facultativo designado por la actora, y en el supuesto de no llevarse a cabo las mismas en dicho plazo, se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 37.805,33 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Y se absuelve a la demandada de la reclamación de la cantidad de 2.436 euros, dejándose sin efecto la condena al pago de las costas. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

Se decreta la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, conforme disponen los artículos 468 , 477.2.3º y siguientes , y Disposición Final 16 LEC , que se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.