Sentencia Civil Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2262/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-11/001474

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2262/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 703/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: URKIDE SERBITZUAK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a/ Abokatua: ARCADI SALA-PLANELL ESQUE

S E N T E N C I A Nº 284/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 703/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia a instancia de URKIDE SERBITZUAK S.A. (demandante - apelada), representada por el Procurador D. José Eizaguirre Arocena y defendida por el Letrado D. Arcadi Sala-Planell Esqué, contra BANCO SANTANDER S.A. (demandada - apelante), representada por el Procurador D. Angel María Echaniz Aizpuru y defendida por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de junio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 26 de junio de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Debo estimar y estimo en su integridad la demanda interpuesta por Urkide Serbitzuak, S.A. frente a Banco Santander, S.A. y se declara:

La nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras, de fecha 29 de septiembre de 2006, del anexo al Contrato de Marco de Operaciones Financieras de fecha 29 de septiembre de 2006, de la carta de confirmación de fecha 29 de septiembre de 2006, de la hoja de términos y condiciones de fecha 29 de septiembre de 2006.

La nulidad de las liquidaciones practicadas, debiendo devolverse a la parte actora la cantidad de ochenta y cinco mil setecientos sesenta con treinta y cinco (85.760,35) euros, con sus intereses correspondientes al resultado de los cargos y abonos de las liquidaciones practicadas recíprocamente entre las partes.

Y todo ello con expresa condena en costas para la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 28 de octubre de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante, BANCO SANTANDER, S.A., recurre en esa alzada la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que estima íntegramente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta contra ella por la mercantil URKIDE SERBITZUAK, S.A. en solicitud de que se declare la nulidad del contrato marco de operaciones financieras, así como del contrato de permuta financiera ligado al gasoil, de fecha 29 de septiembre de 2006, con la consiguiente restitución de las cantidades abonadas por ésta con sus respectivos intereses.

El Juzgador de instancia estima que los referidos contratos son nulos por vicio de consentimiento de la mercantil demandante por error que afecta al objeto, naturaleza y esencia del contrato de fecha 29 de septiembre de 2006 y sus derivados, de carácter sustancial e inexcusable, e imputable a la entidad bancaria demandada, que no ofreció la obligada y adecuada información del producto que ofertaba haciendo parecer que se ofrecía un instrumento de cobertura de riesgo ante subidas de gasoil cuando se trataba de un producto de inversión a su favor, de carácter especulativo y asimétrico.

La parte apelante interesa el dictado de una nueva resolución en virtud de la cual sea desestimada íntegramente la demanda interpuesta con expresa condena en costas a la actora sobre la base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. La sentencia recurrida no razona ni aplica todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante. 1.1- No se analiza correctamente el requisito de la esencialidad, puesto que según la sentencia éste recae sobre las consecuencias negativas que finalmente padeció como consecuencia de la bajada del gasoil. 1.2.- No se analiza expresamente el requisito de la causalidad, únicamente concluyendo de manera ilógica que el producto es de inversión. 1.3.- Se analiza de forma genérica el requisito de la excusabilidad sin tener en consideración hechos que deberían motivar la inexcusabilidad del error, como el que no se haya leído el contrato, que el representante que sufrió el error sea administrador de una sociedad que se dedica a la asesoría financiera y el hecho de que se asesorara con terceros respecto a la permuta financiera. 1.4.- Se tienen en consideración hechos posteriores a la celebración del contrato que no son contrarios a lo establecido en el clausulado del contrato. 1.5.- No se analiza el elemento de la recognoscibilidad del error exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 10 de febrero de 2000 y 1 de junio de 2005 ).

2.- Infracción de los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC al valorar las pruebas consistentes en interrogatorio de parte, pericial y testifical. El Juzgador de instancia efectúa una escasísima y sesgada valoración de la prueba desconociendo absolutamente las reglas de la sana crítica y posicionándose a favor de la actora. 2.1.-Se efectúa una incorrecta valoración de la prueba en relación con el requisito de la inexcusabilidad. Resulta completamente inadmisible no apreciar un comportamiento negligente en la falta de lectura del contrato. Igualmente, no puede considerarse admisible el hecho de haber firmado un contrato que conscientemente no se entiende sin formular pregunta alguna. La demandante cuenta con un director financiero que gestiona la contratación bancaria y la contabilidad, que dirige una empresa que asesora, contando la mercantil actora, a su vez, con asesores externos. Se ha vivido en el error durante cinco años, tras haber vencido el contrato y sin plantear queja alguna. La demandante contó con un amplio período de reflexión a la hora de suscribir el producto. La sentencia recurrida estima que el error es excusable con arreglo a valoraciones que implican una manifiesta vulneración del principio de la sana crítica: Que el objeto social no esté relacionado con las finanzas no es obstáculo para estimar que no concurre error en el consentimiento prestado respecto a permutas financieras, así como tampoco la falta de experiencia en el mismo producto o el hecho de que la iniciativa de la contratación residiera en la entidad bancaria. No cabe calificar como complejo el producto de autos; 2.2.- Incorrecta valoración de la prueba conducente a acreditar el requisito de la esencialidad y el incumplimiento del deber de información porque la entidad bancaria informó ampliamente sobre la esencialidad del contrato; 2.3.- Incorrecta valoración de la prueba conducente a acreditar el requisito de la causalidad del error al concluir que el contrato litigioso no cumple la función de cobertura, sino que se trata de un producto de inversión; 2.4.- La sentencia impugnada sostiene valoraciones arbitrarias relevantes al concluir que el contrato de autos es desequilibrado y asimétrico, cuando esto no es así (la asimetría por la existencia de barrera frente a subidas carece de virtualidad porque no llegó a activarse y las liquidaciones negativas giradas al cliente no suponen en ningún caso un beneficio para la entidad bancaria); así como al confundir el contrato de permuta financiera con un seguro (ni en la documentación precontractual, ni en el folleto se alude a un seguro, no hay abono de prima, y su funcionamiento con liquidaciones periódicas es distinto al seguro); y al concluir que el hecho de que parte del contrato estuviese redactado en inglés pudiese contribuir a la concurrencia del error (su asesor Morgan Stanley le envió el informe en inglés por lo que lo conoce -doc nº 5 adjunto al informe pericial- y que el hecho de que sólo se firmara la última hoja del contrato puede ser determinante para declarar la concurrencia del error; 2.5.- La valoración de la prueba resulta arbitraria al dar más verosimilitud a la declaración del Sr. Humberto .

3.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1.301 C.C . La acción de nulidad está sometida a un plazo de caducidad de cuatro años, siendo el momento de celebración del contrato el 'dies a quo'. En el caso de autos la actora permitió el transcurso de cinco años desde que sufrió el supuesto error hasta la interposición de la demanda, por lo que su acción estaba caducada.

4.- Vulneración del art. 5 del RD 629/1993 respecto a la información suministrada por el Banco de Santander. No ha existido ningún incumplimiento de la normativa bancaria aplicable al procedimiento por parte de su representada y, en cualquier caso, una posible infracción de la normativa no supone una nulidad automática del contrato suscrito, puesto que debe probarse el error en todo caso.

5.- Vulneración de los art. 1.311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina general de los actos propios al no declarar la existencia de una confirmación tácita de la conducta posterior a la contratación por parte de la entidad demandante. El hecho del agotamiento de toda la vigencia del contrato litigioso abonando y percibiendo todas sus liquidaciones notificadas a la actora tanto positivas como negativas evidencia el conocimiento y aceptación de los contratos objeto de la presente litis.

6.- Infracción del art. 394.1 LEC al condenar en costas en un caso con serias dudas de hecho y de derecho. Nos encontramos con sentencias de Audiencias Provinciales en ambos sentidos (estimatorias y no estimatorias de la existencia de error). Y, además, con versiones contradictorias sobre los hechos mantenidas por los testigos y peritos, por lo que, en todo caso, nos encontramos ante serias dudas de hecho.

La representación de URKIDE SERBITZUAK, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-La mercantil URKIDE SERBITZUAK, S.A. ejercita una acción de nulidad del contrato por vicio de consentimiento provocado por error invalidante y dolo causado por la otra parte contratante el BANCO DE SANTANDER, S.A.

El art. 1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años. Aun cuando diésemos por buena la tesis sostenida por la parte apelante, en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de nulidad radical del contrato por error obstativo de la prestación del consentimiento, invalidante de la declaración negocial, sino de mera anulabilidad por hallarse viciado el consentimiento por error, lo cierto es que el propio precepto citado previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección, máxime en el caso de contrato de tracto sucesivo como el que nos ocupa, sino que debe referirse al instante en que terminan por cumplirse completamente las prestaciones que a ambas partes incumben. Por consiguiente, la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de 4 años desde la consumación del contrato (así STS de 11 de junio de 2003 y las que se citan en la misma). En el caso de autos el contrato de permuta financiera se perfeccionó el 29 de septiembre de 2006, pero la última liquidación derivada del contrato tuvo lugar el día 5 de octubre de 2007, por lo que el cómputo de cuatro años sería a partir de esta última fecha e, interpuesta la demanda que ha dado origen al presente procedimiento el 3 de octubre de 2011, no había transcurrido en dicho momento el plazo de cuatro años.

Y, en consecuencia, no puede compartirse la consideración de la parte apelante de que la acción estaba caducada.

TERCERO.-En el caso que nos ocupa D. Humberto , en su condición de gerente y apoderado de administrador de la mercantil URKIDE SERBITZUAK, S.A. suscribió el 29 de septiembre de 2006 con el BANCO DE SANTANDER, S.A., un contrato marco de operaciones financieras (CMOF), y, además, un contrato de permuta financiera sobre materias primas, en concreto, sobre gasoil (USLD 50 PPM CIF NWE), también denominado Commodity Swap.

El swap es un contrato carente de una regulación detallada. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil y en atención al principio de autonomía de la voluntad.

Los swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable. Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas, inflación etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica. Dentro de los swap, el llamado commodity swap supone un acuerdo por el que dos partes se comprometen a intercambiar, en unas fechas prefijadas, unos flujos períodicos consistentes en aplicar un precio de la materia prima (en el caso de autos gasoil) de referencia a un nominal, pudiendo suceder, como ocurre en el presente supuesto, que el precio aplicado a los pagos de una parte es fijo mientras que el de la otra suele ser variable.

Son numerosas las resoluciones destacan el carácter especulativo, de alto riesgo, y su carácter complejo (así, entre otras, SAP de Burgos de 3 de diciembre de 2010 y SAP de Badajoz de 17 de mayo de 2011 ), como también ha puesto de manifiesto esta Sala en sentencias de 24 de octubre de 2011 , 17 de abril , 23 de octubre y 4 de diciembre de 2012 .

CUARTO.-Como señala la SAP de Baleares de 20 de junio de 2011 , la Ley del Mercado de Valores extiende su ámbito objetivo a los denominados 'instrumentos financieros derivados', a los que se aplican con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en la Ley para los valores negociables (art.2. párrafo 3 º).

Esta extensión de la regulación propia de los valores negociables (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de inversión y del ámbito de supervisión administrativa por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en especial, los mercados de valores, por lo que su cabal regulación conduce a que también se disciplinen esta nuevas relaciones contractuales (swaps, fraps, opciones, futuros, etc) que, aparecen como su complemento o corolario habituales).

De conformidad con la Ley de Mercado de Valores son instrumentos financieros derivados los contratos a plazo, los contratos de opción, los acuerdos de tipos de interés a plazo, los contratos de permuta y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo 'subyacente' (es decir, el activo cuyo price risk trata de cubrirse) sean valores negociables, divisas, índices o cualquier otro tipo de bien o referencia de naturaleza financiera (esto es, contratos de derivados financieros) que se negocien o puedan serlo en régimen de mercado (arts. 2.2 a 2.8). Pero la Ley ha ido más allá, y también considera instrumentos financieros tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de negociación en un mercado secundario (p.ej. fraps y swaps), cuanto a los contratos derivados de cualquier tipo, incluso sobre 'subyacentes' financieros, pero que se negocien o sean susceptible de serlo bajo aquel régimen (art. 2.2.).

Por consiguiente, resultan de aplicación a las entidades bancarias que comercializan swaps las normas de conducta que la Ley de Mercado de Valores establece al efecto.

QUINTO.- Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básico para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art. 5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior, no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada (Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero)

En este sentido, como expresa la sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 2012 en otro supuesto de contrato de permuta financiera, 'no cabe duda que tanto la doctrina científica, la jurisprudencia, como las propias resoluciones del Banco de España atribuyen a dicha modalidad contractual una naturaleza compleja exigiéndose para la correcta comprensión de su funcionamiento un nivel de formación financiera superior a la de la media de la clientela bancaria exigiéndose por ello un grado de información por parte de la entidad financiera que comercializa el producto también superior en consonancia con la complejidad de aquél, todo ello teniendo en cuenta que al ser las entidades bancarias las que diseñan el producto y realizan la oferta del mismo deberán proporcionar al clientes una información expresamente destinada a garantizar que aquel, al tiempo de contratar, se encuentre en posición de decidir con suficiente grado de conocimiento como para discernir el alcance del riesgo que dicha modalidad de contratación puede tener en función de los movimientos de los mercados y las fluctuaciones propias del mismo'.

SEXTO.-La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ). Y así lo ha mantenido también esta Sala en sentencias de 17 de abril , 23 de octubre y 4 de diciembre de 2012 .

Los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar que la conclusión del Juzgador de instancia, de que la entidad bancaria no ofreció una información correcta y adecuada sobre la permuta financiera, resulte ilógica y arbitraria.

La información precontractual contenida en la publicidad de la entidad bancaria (anexo I del informe pericial acompañado como documento nº 5 de la demanda) resulta confusa, pues el producto se anuncia como 'COBERTURA DIESEL ULSD 50ppm' y se ofrece como un producto de cobertura de riesgos en la medida en que se reseñan los aspectos a tener en cuenta 'una vez tomada la decisión de cubrir el riesgo' (apartado 7). Y no consta que esta ambigüedad y confusión fuera aclarada por los profesionales de la entidad bancaria que comercializaron el producto con carácter previo a la suscripción del contrato, siendo, a estos efectos, insuficiente el solo testimonio de la Sra. Sofía , por la evidente relación que guarda con la parte que la propone como testigo. No obstante lo anterior, de la lectura de la hoja de términos y condiciones (anexo II del informe pericial acompañado como documento nº 5 de la demanda) se concluye que el producto contratado entrañaba un riesgo para el cliente (si el tipo variable era igual o superior al strike de la opción call y si es inferior si el tipo variable es menor que el tipo fijo). Sin embargo, la citada documentación no establece los escenarios explicativos que faciliten al cliente la incidencia de las diferentes variables que pueden darse para calcular el beneficio o coste real del producto ofertado.

Por otra parte, no consta que en la citada documentación se informe al cliente de la posibilidad de cancelación anticipada del producto y, en consecuencia, tampoco se le facilitan las fórmulas para su cálculo.

Finalmente, no resulta controvertido que parte de la documentación contractual suscrita por el cliente se encontraba redactada en inglés, sin que conste que el nivel de conocimiento del citado idioma del Sr. Humberto sea tal que le permita comprender un contrato marco de operaciones financieras redactado en el mismo (refiere conocer un inglés muy básico -interrogatorio, DVD V2 M3 minuto 12-), ni pueda inferirse tal por el hecho de que, posteriormente a la celebración del contrato, en un intento de renegociar las condiciones contractuales, facilitase a la entidad bancaria un documento redactado en inglés. Tampoco se ha aportado a los autos la traducción al castellano del contrato marco de operaciones financieras, tal y como impone el art. 144.1 LEC , desconociéndose realmente la regulación contractual contenida en el mismo. Y, de hecho, por ejemplo, en relación a la cancelación anticipada, la Sra. Sofía , que fue quien ofreció el producto, creía que en la documentación contractual no contenía referencias a dicho extremo (DVD V 3 M4, minuto 9) por lo que difícilmente pudo informar al cliente sobre este aspecto.

Por otra parte, las alegaciones de la parte apelante tampoco desvirtúan la conclusión del Juzgador de instancia del desconocimiento por parte de la mercantil, como del Sr. Humberto , del funcionamiento del mercado financiero y del contrato suscrito y sus derivados.

En cuanto a la mercantil, ni la naturaleza de las actividades a las que se dedica (en definitiva de trata de una sociedad de transportistas sin que las labores de asesoría que se ofrecen en la página web comprendan asesoramiento sobre productos como los controvertidos), ni el volumen de su actividad (la cifra de negocios ascendió en 2006 a 7.859.732€) y número de empleados (cuenta con dos trabajadores), permiten llegar a la conclusión de que se trate de una empresa que cuente en su plantilla o mediante asesoramiento externo concertado con profesionales que le permitan conocer la naturaleza de los productos ofrecidos. De hecho, aun cuando no se encontraba en vigor en la fecha de suscripción del contrato el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores , los criterios que establece dicho precepto para tener la consideración de cliente profesional a los efectos de entender que se presume que tienen la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, podrían servir como orientativos en el presente supuesto, y no concurren en el mismo. Por otra parte, no se ha evidenciado que con anterioridad a la suscripción de los contratos controvertidos, URKIDE SERBITZUAK, S.A. hubiese contratado con BANCO DE SANTANDER, S.A. u otras entidades bancarias productos de similar naturaleza. Finalmente, que en Internet Dow Jones Company Report califique al Sr. Humberto como director financiero de URKIDE SERBITZUAK, S.A. no acredita nada. Y si bien es cierto que el Sr. Humberto reconoció haber recurrido al asesoramiento, lo hizo con posterioridad a la firma de los contratos controvertidos y a la vista de los resultados, no con anterioridad.

SEPTIMO.-El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Finalmente, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

Sentado lo anterior, esta Sala comparte la conclusión del Juzgador de instancia de que la omisión de información por parte de la entidad bancaria que ofreció el producto a la mercantil demandante afectó tanto a lo que constituía el objeto del contrato como a condiciones esenciales del mismo por lo que cabe calificarlo como esencial. El confusionismo de la información (se ofrece el producto como de cobertura cuando se trata en realidad de un producto financiero de alto riesgo) y el hecho de no facilitar escenarios explicativos que faciliten al cliente la incidencia de las diferentes variables que pueden darse para calcular el beneficio o coste real del producto ofertado afectan al conocimiento que el cliente puede tener de extremos sustanciales de la operación antes de prestar su consentimiento, siendo igualmente significativo que se omita información sobre aspectos relevantes del producto ofrecido como es el coste de cancelación.

Por otra parte, resulta lógico y razonable concluir que, de haber sido correctamente informado el cliente del riesgo 'concreto' que ha desembocado en que deba satisfacer la cantidad de 85.760,35€, facilitándole los escenarios explicativos oportunos, así como de la asimetría del producto (el cliente asume todo el riesgo de bajada del precio de la materia prima, pero es compensado como máximo por un importe de 60€/TN en caso de subida), no lo hubiera contratado, de lo que se deduce una relación de causalidad entre el desconocimiento del cliente y la contratación.

Por último, y en relación a la inexcusabilidad del error, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011 , y comparte esta Sala (sentencias de 23 de octubre de 2011 y 17 de abril y 23 de octubre y 4 de diciembre de 2012 ), no cabe que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación.

OCTAVO.-El Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidatoria del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Pues bien, el hecho de haber dejado transcurrir un lapso de tiempo sin ejercitar la acción de nulidad del contrato no tiene la más mínima trascendencia, pues, como se ha expuesto, la ha ejercitado en término legal.

Y la circunstancia de haber hecho frente al pago de liquidaciones negativas en modo alguno subsana la deficiencia de información ofrecida con anterioridad, pues no ha cesado la causa de nulidad (otra cosa es que se hubiera hecho el pago una vez que se ha sido debidamente informado) y, en consecuencia, no puede realizarse un acto que inequívocamente dé cumplimiento al contrato, por lo que tampoco puede sostenerse que dicha actuación del cliente supone obrar en contra de sus propios actos.

NOVENO.-El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

El referido artículo dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

El Juzgador de instancia no ha acogido esta última posibilidad, sin que esta Sala considere su decisión irrazonable o infundada. En modo alguno puede considerarse carente de fundamento lo que se ajusta a la previsión legal, por lo que, habiéndose estimado la demanda en su integridad, es procedente que se condene a la parte demandada al abono de las costas derivadas del procedimiento. Y tampoco carente de lógica, máxime cuando en el presente supuesto no existían dudas de hecho a la vista del resultado de la prueba practicada, ni cabe concluir que existan dudas de derecho por razón de haberse desestimado demandadas dirigidas por otros clientes contra entidades bancarias en supuestos distintos (se desconocen las características del producto ofertado en cada caso y las condiciones particulares en que se produjo la contratación que hayan podido determinar que en ese supuesto concreto no existiese error en el consentimiento).

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación interpuesto por los demandados también debe ser desestimado.

DECIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del mismo.

UNDECIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2013 por el Ilm. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia en autos número 703/2011, CONFIRMANDOla misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.