Sentencia Civil Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 918/2012 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00284/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4008869 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 918 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 275 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCORCON

De: Rosaura

Procurador: MARIO CASTRO CASAS

Contra: Teodoro FISCAL

Procurador: FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 2 8 4 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

_________________________________________

En Madrid a 19 de abril de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 275/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante principal, doña Rosaura , representada por el Procurador don Mario Castro Casas y defendida por el Letrado don César Augusto Arias Mompeat .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Teodoro , representado por el Procurador don Francisco de Paula Martín Fernández y asistido por la Letrada doña Inmaculada de Cabo Sánchez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte diapositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por Don Teodoro contra Doña Rosaura se decreta la disolución del matrimonio formado por los litigantes con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se mantienen las medidas acordadas en el convenio regulador de la separación aprobada por la sentencia de 2 de marzo de 2004 dictada por este mismo Juzgado (Separación 14/2004 ) con las siguientes modificaciones:

1.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas en los siguientes términos a falta de otro acuerdo entre los progenitores:

- Fines de semana alternos comenzando el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes en que será reintegrada en el mismo centro. Los festivos o los llamados 'puentes' unidos al fin de semana se considerarán integrados en el mismo a los efectos anteriores.

- Un día entre semana que a falta de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar en su caso, hasta el día siguiente que será reintegrada en el colegio. En los periodos de vacaciones escolares el reintegro se hará a las 11:00 horas del jueves en el domicilio materno.

Esta visita no tendrá lugar cuando el día entre semana esté integrado en los llamados 'puentes' o festivos unidos al fin de semana

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. El primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre. El segundo desde entonces hasta las 20:00 horas del último día de las vacaciones.

En todo caso, el día de Reyes el progenitor al que no corresponda tener a la menor en su compañía podrá estar con ella durante tres horas.

A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares y deberá realizarse y comunicarse con al menos un mes de antelación.

- Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por uno u otro de forma alterna, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.

- La mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo la elección del periodo al padre de los años pares y a la madre los impares.

Los progenitores deberán comunicarse dicha elección al menos dos meses de antelación.

- Otras festividades o días especiales:

El 'Día del Padre o el día del cumpleaños del pare la menor pasará al menos tres horas con aquél, y de igual modo hará con la madre el 'Día de la Madre' o el día del cumpleaños de la madre, si esos días no coincidieran con el de visita o estancia con el progenitor al que se refiera la festividad.

El día del cumpleaños de la menor pasará al menos tres horas con el progenitor al que no corresponda estar con ella dicho día. Lo mismo se aplicará el día de celebración de la Primera Comunión.

- La menor será recogida y reintegrada en el domicilio materno cuando no proceda hacerlo en el centro escolar, por el padre o bien por la persona de confianza que éste designe.

2.- Se modera la pensión alimenticia y se fija en 280 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos desde el 1 de enero mediante la publicación del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

La primera actualización procederá en enero de 2013.

Además de lo anterior el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios de la menor que deberán ser previamente consentidos por ambos progenitores o bien autorizados judicialmente salvo casos de urgencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días previa constitución de un depósito de 50 euros en la cuenta del Juzgado.

Una vez que sea firme esta sentencia, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio al objeto de que se practique la correspondiente inscripción marginal.

Así, por esta sentencia lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rosaura , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Teodoro escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sra. Rosaura solicita de la Sala que declare la nulidad de lo actuado en la instancia desde la celebración de la vista, pues en la misma no intervino el Ministerio Fiscal, dejando a la hija común, menor de edad, en la más absoluta de las indefensiones, por lo que deben retrotraerse las actuaciones a dicho momento procesal. Con carácter subsidiario, dicha litigante interesa del Tribunal que acuerde la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las sancionadas en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo:

-Que la pensión de alimentos en pro de la hija común, y a cargo del Sr. Teodoro , quede fijada en 400€ al mes, a lo que se añadirá el pago del 50% de los gastos extraordinarios que, siendo relacionados con la educación de la niña, no será preciso convenirlos expresamente entre ambos litigantes.

-Se deje sin efecto el día intersemanal de visita fijado en favor del padre en las vacaciones escolares.

-En las visitas intersemanales de los periodos lectivos, se suprima la pernocta en el domicilio paterno.

-Se deje sin efecto el acuerdo de ambos progenitores, o la subsidiaria autorización judicial, en orden a la exigibilidad de los gastos extraordinarios, y en especial los relacionados con la salud de la menor.

La contraparte, por la vía del artículo 461 L.E.C ., interesa que la pensión alimenticia quede reducida a 175€ al mes.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, en tanto que el Ministerio Fiscal, oponiéndose a la postulada nulidad de actuaciones, solicita la íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede examinar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO. Dado que, en el supuesto examinado, se denuncia, como causa de la referida pretensión anulatoria, la omisión de normas esenciales del procedimiento, debe recordarse que a tenor de lo prevenido en los artículos 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la activación judicial del instrumento procesal de subsanación contemplado en los mismos exige la concurrencia de un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de la referida infracción, sin que, en consecuencia, pueda provocar el efecto anulatorio invocado la existencia de uno solo de dichos condicionantes que, conforme a lo expuesto y por la propia dicción legal, requiere el imprescindible complemento del otro. Y no siendo ello así, los tribunales han de velar por la conservación de lo actuado, máxime si el final resultado de la litis hubiese permanecido invariable en la hipótesis de haberse observado las normas procedimentales omitidas, conforme dispone el artículo 243 de la citada Ley Orgánica.

En el supuesto examinado, ni siquiera se han producido, por parte del Órgano a quo, infracciones de normas procesales en el curso de la litis, en relación con la preceptiva intervención en la misma del Ministerio Público, pues le dio traslado de la demanda, presentando escrito de contestación, citándosele al acto de la vista. Cuestión distinta es la relativa a la inasistencia de un representante del Ministerio Fiscal a dicho acto procesal, lo que se revela ajeno a la actuación procesal del Órgano a quo.

Igualmente ha de señalarse que la ahora apelante no exigió, al momento de celebrarse la vista, la presencia del Fiscal, lo que, en aplicación de las previsiones al efecto contenidas en el artículo 459, in fine, L.E.C ., se erige en requisito indispensable para que, en el trámite de apelación, puedan operar las antedichas normas sobre nulidad de actuaciones.

Pero aún en el supuesto de haberse prescindido efectivamente de normas esenciales del procedimiento, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, la pretensión anulatoria articulada estaría igualmente abocada a su rechazo por la Sala, ya que la alegada indefensión que, por dicho motivo, dice la recurrente haber padecido se limita, en su exposición en el trámite del artículo 458 L.E.C ., a un aspecto meramente formal, en cuanto difícilmente puede concluirse que dicha parte haya padecido efectiva indefensión, al haber estado asistida durante todo el curso de la litis por el mismo Letrado que ahora, de modo extemporáneo y novedoso, plantea una problemática que, en su caso, debió suscitar al momento de la celebración de la vista, solicitando, en su caso, su suspensión y un nuevo señalamiento con la efectiva asistencia del Ministerio Público.

En último término, la intervención del Fiscal durante la sustanciación del recurso, emitiendo, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., el preceptivo informe acerca de las medidas que, a su juicio, deben ser sancionadas respecto de la hija, acaba por subsanar la omisión padecida en la instancia y excluye, en virtud del principio de conservación de los actos procesales que emana del artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la declaración anulatoria postulada, según criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 3 de marzo de 1988 y 6 de febrero de 1991 .

En consecuencia, ha de decaer el primero, y principal, de los motivos del recurso formulado por dicha parte, lo que habilita la posibilidad de analizar la problemática de fondo que igualmente suscitan ambos litigantes .

TERCERO. En el convenio regulador suscrito por los hoy litigantes en fecha 5 de febrero de 2004, y que fue aprobado mediante la Sentencia que, en 2 de marzo siguiente, puso fin al antecedente procedimiento de separación matrimonial que los mismos habían promovido en vía consensual, se acordó que don Teodoro contribuiría a los alimentos de la hija común con la suma de 300€ al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales.

No acredita el citado litigante el status económico de que pudiera disfrutar al tiempo de suscribirse dicho convenio, limitándose a exponer que entonces tenía un local alquilado en el que explotaba un pequeño negocio de joyería que, por la crisis del sector, se vio obligado a cerrar posteriormente. Pero el informe de vida laboral unido al folio 90 de las actuaciones, pone de manifiesto que se dio de alta como autónomo en dicha actividad en fecha 1 de mayo de 2004, esto es con posterioridad a la finalización del antedicho procedimiento.

Añade dicho litigante que sus actuales disponibilidades económicas derivan de la explotación de un negocio de transportes, mediante un camión que le transmitió su padre al jubilarse, siendo sus ingresos medios mensuales de 800€. Apoya dicho alegato en la declaración de IRPF correspondiente al año 2009 que acompaña a su demanda, en la que, habiendo iniciado tal actividad en el mes de junio de dicho año, se declaran unos ingresos de 6.211,15€, suponiendo el neto reducido la suma de 4.720,47€. En el trámite del artículo 458 L.E.C ., se presenta la declaración tributaria del siguiente año, en la que, por tales conceptos, se hacen constar las sumas de 10.531, y 8.003,91€ respectivamente. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que dichas declaraciones se acogen al sistema de módulos, que no al de estimación directa, por lo que no reflejan los reales ingresos del citado litigante. Una mayor aproximación a los mismos nos la ofrece el informe facilitado por la Agencia Tributaria (folios 253 y siguientes), en la que, en el último de los antedichos ejercicios fiscales, se hacen constar ventas por importe de 66.164,54€, en cuya suma parecen quedar ya refundidas las percepciones por trabajo (30.677,75€), según las declaraciones presentadas por las entidades pagadoras. Cierto es que, de aquella cifra global, han de deducirse los gastos correspondientes a la actividad empresarial desempeñada, respecto de los que, sin embargo, el Sr. Teodoro no aporta prueba alguna. Tampoco justifica la esgrimida situación de paro laboral de su actual pareja, con la que tiene otra hija, residiendo dicho grupo familiar en una vivienda propiedad de los padres de don Teodoro , quienes, según expone el mismo, han asumido el pago de la pensión alimenticia, extremo este último respecto del que tampoco consta acreditación alguna en las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

Y en cuanto la referida pensión, con sus correspondientes actualizaciones, se ha venido pagando con regularidad, al menos desde el año 2009, según se admite de contrario en el escrito de contestación a la demanda, no encontramos motivos hábiles en derecho para modificar lo que los litigantes, en cuanto conocedores privilegiados de sus respectivas posibilidades económicas y necesidades alimenticias de la hija, pactaron libremente mediante el convenio regulador de su separación matrimonial, por lo que procede mantener, con las necesarias actualizaciones, la pensión alimenticia allí establecida, acogiendo así la pretensión articulada por la apelante principal, lo que, en lógica consecuencia, determina el rechazo de la formulada de contrario.

CUARTO. En el ejercicio compartido de la patria potestad que, conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , sigue correspondiendo a ambos progenitores, la decisión sobre la asunción de gastos extraordinarios de la hija que no sean absolutamente imprescindibles ni urgentes deberá seguir siendo adoptada de modo conjunto por los cotitulares de dicha función, con intervención dirimente subsidiaria del Juez de no lograrse tal consenso.

Debe, por ello, y con la indicada matización, compartirse, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio al efecto recogido en la resolución impugnada, evitándose así que decisiones importantes para la menor sean adoptadas unilateralmente por cualquiera de dichos ascendientes, lo que, en consideración a la citada normativa legal, no puede quedar excluido por la sola circunstancia de la mayor o menor dilación en la resolución por los tribunales de las divergencias que, al respecto, puedan surgir, sin perjuicio de lo expuesto sobre necesidades imperiosas y urgentes.

QUINTO. De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Cierto es que los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de restringir, o inclusive suspender, el recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el supuesto examinado no son de apreciar causas de entidad suficiente para restringir, tal como lo postula la apelante principal, las visitas intersemanales, pues los pequeños inconvenientes que puede conllevar la pernocta de la menor en el entorno paterno, en tales periodos, quedan compensados sobradamente con las ventajas derivadas de una relación más extensa y estrecha con el progenitor no custodio.

Por ello debe rechazarse la pretensión revocatoria al efecto articulada, bien entendido que la visita intersemanal no se extiende, como así lo asumen ambos litigantes, a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, de tal manera que el reintegro de la menor al domicilio materno a las 11 horas ha de constreñirse a aquellos jueves que, siendo festivos, no formen parte de aquellas etapas de vacación escolar.

SEXTO. En atención al sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta igualmente la naturaleza de las cuestiones suscitadas, así como las singulares circunstancias concurrentes en el caso, junto con la flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-No ha lugar a la nulidad de actuaciones que solicita doña Rosaura .

2º.-Y estimando parcialmente en lo demás el recurso de apelación presentado por dicha litigante, y desestimando el que articula, en vía de impugnación, don Teodoro , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de diciembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcorcón , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 275/2011, debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a los recogidas en dicha resolución:

-La pensión alimenticia en pro de la hija común, y a cargo del Sr. Teodoro , se mantiene en los mismos términos cuantitativos sancionados en la Sentencia que puso fin al antecedente procedimiento de separación matrimonial, con la adición de las correspondientes actualizaciones desde entonces devengadas.

-Los gastos extraordinarios, en orden a la exigencia de su abono por mitad entre los progenitores, requerirán del consentimiento previo de los mismos o, en su defecto, de autorización judicial, salvo aquellos que fueran absolutamente necesarios y urgentes, especialmente los que afecten a la salud de la alimentista.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la citada resolución, aclarándose que la visita intersemanal no tendrá lugar en los períodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la Sra. Rosaura el depósito constituido para recurrir, dándose el destino legal al presentado de contrario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe,