Sentencia Civil Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3891/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 3891.12

Nº. Procedimiento: 1922/08

Juzgado de origen: Primera Instancia 14 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 5 de junio de 2013

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1922/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, promovidos por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 3ª Fase, representada por la Procuradora Dª Gloria Navarro Rodríguez contra D. Luis Carlos , representado por el Procurador D. Javier González Velasco Calderón; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de Junio de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Dña. Gloria Navarro Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 3ª Fase, contra D. Luis Carlos , declaro que la obra realizada por la parte demandada en el piso de su propiedad, NUM000 de la escalera NUM001 del edificio sito en CALLE000 NUM001 de esta ciudad, consistentes en una ampliación por colmatación en la terraza de la vivienda, ocupando una superficie de 13,13 metros cuadrados por una altura de 2,80metros, ampliando el volumen de edificación de la vivienda, utilizando materiales de formatos y calidades distintos al resto del edificio y abriendo huecos que proporcionan iluminación natural, no tiene acogimiento en nuestro ordenamiento jurídico, tanto por carecer el demandado del derecho a ejecutarla, como la Comunidad de Propietarios del deber de soportarla, condenando al demandado a la demolición a su costa de la citada obra y a ejecutar la obra necesaria para devolver el inmueble a su estado original, bajo apercibimiento de efectuarla a su cargo. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 5 de Junio de 3013, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandado contra la Sentencia de instancia que estima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 3ª Fase en ejercicio de una acción por obras inconsentidas al amparo de los artículos 7 y 12 de la Ley de propiedad Horizontal , obra consistente en la incorporación a la vivienda del demandado de una parte de la terraza común situada en la azotea del edificio de la que sólo tiene atribuido el uso. La obra consistió en el levantamiento de un muro y su posterior cerramiento en cubierta así como huecos para iluminación natural, ocupando de forma permanente una parte de la superficie destinada a terraza.

Dos motivos sustentan el recurso de apelación. El primero es por infracción de normas y garantías procesales, pues considera el demandado que el procedimiento se sustanció sin emplazarlo, por lo que no pudo comparecer y contestar a la demanda, pese a que la finca objeto de este litigio, ubicada en el edificio de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 3ª Fase, constituye la residencia habitual y domicilio personal del demandado. El otro motivo de la apelación es de fondo. En él se sostiene que lo hecho es un cerramiento aprovechando la existencia de suelo y techo, por lo que no existe una nueva edificabilidad, y no ha existido vulneración de lo dispuesto en los artículos 12 y 17 de la LPH .

SEGUNDO.- El primer argumento del recurso es el de la indefensión producida por haberse efectuado el emplazamiento del demandado por edictos pese a residir en una vivienda del edificio de la Comunidad demandante.

Este motivo no puede prosperar pues no puede alegar indefensión quien voluntariamente se coloca en una posición de pasividad u ocultamiento para dificultar una normal y eficaz tramitación procesal, actitud que es la que finalmente le imposibilita hacer uso de sus derechos procesales y ejercer su derecho de defensa.

Desde que el 18 de diciembre de 2008 el Juzgado de instancia admitiera a trámite la demanda y ordenara el emplazamiento de D. Luis Carlos , hasta que el 5 de julio de 2010 se acuerda a su emplazamiento por edictos dada la imposibilidad de que recibiese en su domicilio la comunicación judicial, se intentó realizar la diligencia de emplazamiento en su domicilio de la CALLE000 NUM001 , escalera NUM001 , NUM000 , en el que reside, en diez ocasiones (los días 8 de enero, 9 de enero, 14 de enero de 2009, 25 de mayo, 27 de mayo de 2009, 12 de junio, 15 de junio, 20 de julio, 26 de noviembre de 2009, 9 de diciembre de 2009, en esta ocasión se le deja aviso en un vecino para que comparezca en el Servicio común de notificaciones el 29 de diciembre, no compareciendo ante el mismo), y otra más en la CALLE001 nº NUM002 , lugar en el que trabajó, pero donde ya no lo hacía cuando fue la comisión judicial el día 27 de abril de 2009. Tras este último intento frustrado, se acordó la notificación edictal el 5 de julio de 2010.

La decisión de emplazar por edictos estaba plenamente justificada pues después de año y medio intentando notificar personalmente al demandado, constando que reside en la calle a la que el Servicio Común acudió hasta en diez ocasiones, no contestando nunca a las llamadas de la comisión judicial, y no hallándosele tampoco en el lugar donde trabajó al haber dejado de hacerlo tiempo atrás, no podía continuar dilatándose más la tramitación del proceso sin merma de los derechos de la parte actora, entre ellos el de obtener una respuesta judicial a su pretensión en un plazo razonable. El demandado tenía domicilio conocido, es un copropietario que reside en el edificio de la Comunidad demandante. Con encomiable perseverancia el Juzgado intentó hacerle el emplazamiento personal. Pero cuando se constata fehacientemente que el demandado no quiere recibirla, y adopta una actitud esquiva, de elusión para evitar la entrega de la documentación judicial, y esa pasividad o conducta esquiva impide que se efectúe la comunicación, lo procedente es hacer el emplazamiento por edictos, conforme al artículo 164 LEC , pues si así no se hiciese y el proceso quedase indefinidamente paralizado por esta causa se estarían vulnerando los derechos de la otra parte litigante.

En definitiva, el demandado fue legalmente emplazado. Para declarar nulos los actos procesales se requiere que se prescinda de normas esenciales de procedimiento, y que por esta causa se haya podido producir indefensión ( art. 238.3º LOPJ y 225.3º LEC ). En el presente caso no se ha infringido norma alguna esencial del procedimiento, el Juzgado agotó todos los medios razonables de emplazamiento, y lo practicó finalmente por edictos al no ser posible efectuar la comunicación personal por la actitud elusiva del demandado.

Según doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003 ) a pesar de que corresponde a los órganos judiciales asegurar que los actos de comunicación efectivamente lleguen a conocimiento de las partes, para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la comunicación, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de búsqueda del demandado, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 133/1986 , 169/1989 , 65/1994 , 97/1991 , 192/1997 , 143/1998 , 65/1999 , 72/1999 , y 219/1999 ; y ATC 220/1998 , y 377/1990 ).

TERCERO.-El otro motivo de la apelación incide en el fondo del asunto. Tampoco puede prosperar este motivo de la apelación pues está ayuno de argumentos que desvirtúen la apreciación y valoración jurídica de la Juez de instancia.

A tenor de la prueba practicada en este juicio, fundamentalmente la pericial realizada por el arquitecto técnico D. Jenaro , y la documental procedente de la Gerencia Municipal de Urbanismo (folio 49 a 51 de las actuaciones), queda acreditado que el demandado ha ejecutado en la terrazo que constituye elemento común del edificio, si bien de uso privativo, una ampliación de la vivienda por colmatación, que afecta a una superficie aproximada de 13'13 metros cuadrados, suponiendo las obras un volumen edificable de 36'76 m3, habiendo abierto también huecos para luces.

La realización de estas obras que suponen una alteración de elementos comunes con afectación de la estructura y estado exterior del edificio, vulnera los artículos 7.1 y 12 de la LPH , por cuanto afectan al título constitutivo y requieren el consentimiento de la Comunidad en Junta de Propietarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH . El demandado nunca solicitó esa autorización comunitaria, habiendo procedido la Comunidad de Propietarios a requerirle para que no las hiciera y devolviese la fachada a su estado original el 14 de enero y el 9 de julio de 2008 mediante el envío de sendos burofax que el demandado no recibió (documentos a los folios 42 a 48), lo que no es de extrañar, una vez constatada en este proceso cual ha sido su actitud respecto de esta cuestión.

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394 de la LEC de 2000 .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier González Velasco Calderón en nombre y representación del demandad D. Luis Carlos , contra la Sentencia dictada el día 30 de junio de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1922/08, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.