Sentencia Civil Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 556/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 556/2012

Autos nº 758/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª CONCEPCION MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de julio de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de capacidad nº 758/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Emiliano , representado por el Procurador Dª María Eugenia Beltrán Gutiérrez, y asistido por el Letrado Dª María Nieves Díaz Delgado, contra Dª Dolores , con intervención de Dª Margarita , representada por el Procurador Dª Hara Rojas Jiménez, y asistida por el Letrado Dª Ana Cristina Galván Marrero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 19 de abril de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dn. Emiliano , representado por la procuradora Dña. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, debo declarar y declaro a todos los efectos procedentes en derecho que DÑA. Dolores - nacida el NUM000 de 1990 en Santa Cruz de Tenerife, inscrito el nacimiento al tomo NUM001 , página NUM002 de la Sección 1ª del Registro Civil de Santa Cruz de Tenerife - es totalmente incapaz para gobernarse por sí misma y administrar sus bienes.

Privándosela del derecho de otorgar testamento, y del ejercicio del derecho de sufragio activo, lo que se comunicará a la Oficina del Censo Electoral a los efectos oportunos.

Líbrese exhorto al Registro Civil donde está inscrito el nacimiento de Dña. Dolores , con testimonio de esta sentencia una vez firme la misma, para que se lleve a cabo la inscripción marginal correspondiente.

Queda rehabilitada respecto de la demandada Dña. Dolores la patria potestad de su padre Dn. Emiliano y de su madre Dña. Margarita , con todos los deberes y facultades referidos en el artículo 154 y siguientes del Código Civil .

Ambos progenitores ejercerán la patria potestad conjuntamente; lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a Dolores , particularmente en todo lo relativo a la salud de la misma.

En aras de proteger el interés de Dña. Dolores y para evitarle perjuicios, se adoptan las siguientes medidas: - se atribuye a Dña. Margarita la custodia de Dolores .

En defecto de acuerdo del padre y de la madre Dolores continuará asistiendo al Centro San Lázaro, en el que está matriculada actualmente.

En defecto de acuerdo de los dos progenitores se fija el siguiente régimen de visitas de Dolores con su padre: * Dn. Emiliano tendrá con él a su hija los fines de semana alternos (los fines de semana que a sus dos hijos menores de edad les corresponda también estar con el padre, para que los tres hermanos estén juntos). El padre recogerá a Dolores los fines de semana que le corresponda a las 17:00 horas del viernes en el domicilio materno y la reintegrará al mismo el domingo a las 19:00 horas.

* Dn. Emiliano recogerá a su hija todos los miércoles a la salida del centro San Lázaro, llevándola a las 19:00 horas al domicilio materno. En caso de miércoles no lectivos, el padre recogerá a la hija a las 17:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:00 horas.

* En verano Dolores estará con su padre el mes de julio o el mes de agosto, coincidiendo siempre con el mes que sus dos hermanos estén con el padre, de modo que el otro mes Dolores y dos hermanos lo pasen juntos con la madre. Los años pares, conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio de los progenitores (atribuida en la misma a Dn. Emiliano la custodia de los dos hijos comunes menores de edad), corresponderá elegir a Dña. Margarita el mes que los tres hijos pasarán con ella, y los años impares elegirá Dn. Emiliano . Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En las vacaciones escolares de Navidad Dolores estará con el padre los años pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas / y los años impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas. Recogiendo y reintegrando Dn. Emiliano a su hija en el domicilio materno.

Cuando Dolores esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas, podrá Dn. Emiliano recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándola a las 19:00 horas.

* Dolores estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años pares desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta el Jueves Santo a las 19:00 horas. Y los años impares estará la hija con el padre desde las 12:00 horas del Jueves Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección. Recogiendo y reintegrando Dn. Emiliano a su hija en el domicilio materno.

Todas las anteriores medidas serán eficaces y se llevarán a cabo de inmediato, independientemente de los recursos que se interpongan contra esta sentencia. De modo que sin dilación alguna Dña. Dolores volverá al domicilio de su madre, quedando a su cuidado y bajo su custodia.

No procede la imposición a ninguna de las partes de las costas procesales que se hubieren causado.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de junio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso interpuesto por el demandante se contrae a la desestimación por la sentencia recurrida de la solicitud articulada en la demanda de la atribución de la custodia de la hija mayor de edad de los litigantes, que la sentencia atribuye a la madre demandada, como consecuencia de la rehabilitación de la patria potestad consiguiente a la incapacitación de la hija, en razón de la minusvalía que padece, de acuerdo con lo previsto en el art. 200 del Código Civil y los arts. 759 , 760 y 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pronunciamiento contra el que se alza el demandante, a quien se le atribuyó la custodia de los otros dos hijos menores, aduciendo esencialmente poseer la idoneidad suficiente para que se le atribuya la custodia, la desatención de la madre, y la conveniencia de dicha atribución para no separar a los hermanos, e imputando a la sentencia apelada error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- En relación con el motivo de recurso, es oportuno significar que la atribución de la custodia es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, en lo que hace especial énfasis el recurrente, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, el mismo criterio de aplicación en supuestos como el presente en los que procede en virtud de la pertinente rehabilitación de la patria potestad, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

Es de recordar, además, que no se vulnera el principio de igualdad - art. 14 CE -, con la atribución a uno u otro progenitor de la custodia de los hijos menores, puesto que son los padres los que plantean el problema y someten la discordia a la decisión judicial, porque el principio de igualdad no impide tomar en consideración la existencia de razones objetivas que justifiquen el trato jurídico diferenciado, y no excluye la necesidad de un trato desigual para supuestos de hecho que en sí mismos son desiguales ( SSTC 48/1989 , 28/1992 , 84/1992 , 308/1994 y 117/1998, entre otras), habiendo señalado el Tribunal Constitucional en esta materia que la decisión del órgano judicial se efectuará valorando las circunstancias concurrentes en el caso y siempre atendiendo al interés prevalente del menor ( STC 144/2003 ).

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión en esta alzada, en que se debate la difícil situación que se presenta para decidir ante la ruptura y discordia de los progenitores, resulta que para la adecuada concreción del criterio legal del beneficio de la hija conforme a los criterios expuestos, la sentencia recurrida efectúa la atribución de la custodia a la madre en razón de que es esta la más idónea para asumirla, en particular atención a las circunstancias de la hija.

La sentencia fundamenta principalmente la adopción de la decisión en que desde la separación matrimonial de los progenitores, en junio de 2003, la hija Dolores quedó bajo la custodia de la madre, y asimismo, en el resultado que proporciona la prueba pericial practicada en el procedimiento de divorcio anterior, incoado en el 2010, y terminado por sentencia de 28-7-2011 , mediante el dictamen psicológico emitido por doña Trinidad , Psicóloga del Gabinete Psicosocial adscrito a los de Familia de esta Capital que en el mismo sentido que el emitido por el trabajador social, refiere la dedicación más intensa de la madre a esta hija por ser quien más la necesita casi de manera exclusiva, dictamen que , aunque no sea vinculante para los tribunales, ha de seguirse por las garantías de su práctica, establecidas en los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que goza de mayor prevalencia que los confeccionados a instancia de parte, y por la razón de sus conclusiones.

El hecho de que la hija se encuentre conviviendo con la madre desde la ruptura, criterio de la convivencia seguido por la sentencia recurrida, es de relevancia principal porque es máxima de experiencia la de que los cambios, como el que implicaría la atribución solicitada por el recurrente, son traumáticos para los hijos, pues la experiencia de los tribunales, y el reiterado criterio de los psicólogos que informan en estas materias, aparte del sentido común, nos dicen que debe propiciarse la adecuada y estable relación de los hijos con su propio entorno, lo que se estima de particular significación en este caso en atención a discapacidad de la hija.

Y lo que resulta de lo actuado, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte, es que, en cuanto a la esfera afectiva y referencial familiar, es la madre quien ha proporcionado a la menor un ambiente afectivo, cuya privación generaría desestabilización indeseada.

Por otra parte, ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios a la atribución que se acuerda en la sentencia recurrida, pues no se aporta ninguna prueba consistente de riesgo o desatención para la hija, no lo es, con la relevancia que se pretende la fragilidad de salud física de la hija, de lo que, además, dio la madre explicación convincente; al contrario, es la madre quien se ha dedicado a esta hija desde ya el largo tiempo trascurrido desde la ruptura, de donde es lo lógico concluir que el cuidado de la misma tiene lugar adecuadamente con la madre, es más, puede decirse que únicamente con el cuidado de la madre en este caso particular, para atender a la mejor subvención de las notorias y extraordinarias necesidades de la hija, que sufre una incapacidad del 89 por 100, al encontrarse afectado de retraso mental severo, de diagnóstico sin especificar y de etiología no filiada, según resolución de la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de Canarias, situación ante la que debe ceder cualquier otra consideración, incluso la de la separación del los hermanos, que, no obstante, no es de ahora, lo que provee de fundamento radical a la sentencia de la primera instancia que lleva necesariamente a estimar acertada y, por ello, pertinente la atribución a la madre efectuada por la sentencia recurrida, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia, decayendo derivadamente el resto de las pretensiones relativas a las medidas consecuentes con la atribución de la custodia.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Emiliano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.