Sentencia Civil Nº 284/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 174/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 174/2013.

Autos núm. 207/2011.

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de julio de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos Incidente de oposición a la calificación de culpable núm. 207/2011, dimanante de Concurso Ordinario núm. 7/2007 y siendo la entidad concursada la entidad CEVIAN S.L., representado por el Procurador doña Concepción Blasco Lozano y dirigido por el Letrado don Ángel Fernández Carrillo, figurando como persona afectada por la calificación de culpable de la Administración concursal DON Alfredo , representado por la Procuradora doña Milagros Mandillo Blanquez y dirigido por el Letrado don Ángel A. Fernández Carrillo y la entidad BAHIA PLANNING S.L., representado por la procuradora Concepción Blasco Lozano y dirigido por el Letrado don Juan Llamas García, y como administradores concursales DON Edmundo , DON Hugo Y DON Nicanor , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma-. Sra-. Magistrada- Juez doña Ana Fernández Arranz, dictó sentencia el trece de Diciembre de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: CALIFICO como FORTUITO el concurso de CEVIAN SL, estimando la oposición formulada por la concursada, DON Alfredo y BAHIA PLANNIG SL, sin expresa condena en costas.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de los administradores consursales DON Edmundo , DON Hugo , en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la entidad CEVIAN S.L., Alfredo y BAHIA PLANING S.L., presentaron sendos escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 19 de Junio de 2013 para la deliberación del presente recurso, continuándo la misma en sesiones sucesivas, dada la necesidad de atender la tramitación de otros asuntos y la especial naturaleza de este.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada rechaza todos los motivos por los que los administradores del concurso habían calificado este como culpable, calificación a la que no se opuso el Ministerio Fiscal.

En el recurso formulado por los administradores se reproducen los argumentos empleados en la instancia, achacando a la sentencia error en la valoración de la prueba con relación a determinados hechos o situaciones fácticas, así como indebida aplicación de las normas pertinentes, que son las contenidas en los arts. 163 a 166 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- En primer lugar, se denuncia en el recurso incongruencia omisiva de la sentencia, que, ciertamente, pese a los múltiples motivos aducidos en su día por la administración concursal para justificar la calificación del concurso de la mercantil Cevian S.L., algunos de ellos con circunstancias complejas, dedica un solo fundamento a la resolución de todos ellos, haciendo unas breves consideraciones sobre cada uno.

Sobre la alegación de incongruencia omisiva por falta de motivación, hay que decir que, para que sea determinante de una infracción a la tutela judicial efectiva, debe suponer que se deje sin resolver alguna de las pretensiones efectivamente deducidas, sin que ello ocurra cuando se decide genéricamente sobre ellas aunque no se haga un pronunciamiento sobre todas y cada una de las alegaciones concretas de las partes, o no se de una respuesta pormenorizada, siendo bastante que se exprese y se exteriorice el fundamento (la ratio dicendi, en expresión reiterada por la jurisprudencia) de la decisión judicial, que es, justamente, en lo que consiste la motivación.

Por otro lado es preciso distinguir (como se hace en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia de 27 de marzo n2 77/2.000 ) entre pretensiones y alegaciones, ya que respecto de estas últimas no es necesario, para colmar la exigencia de la congruencia en aras a una plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explicita y pormenorizada a cada una de ellas, pudiendo bastar, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita en relación a alegaciones concretas no sustanciales; mientras que respecto a las pretensiones es más rigurosa dicha exigencia. Esta conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del mismo Tribunal, que viene entendiendo desde antiguo (sentencia 168/87 de 29 de octubre ) que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes litigantes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza la repetida tutela judicial.

Desde otro punto de vistas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado hasta la saciedad (por todas, sentencia de 6 de octubre de 2.000 ) que no pueden se incongruentes las sentencias totalmente desestimatoria de la demanda salvo que aprecien una excepción no alegada o alteren la causa de pedir, ya que en definitiva dan respuestas, aunque negativa, a todas las cuestiones planteadas.

En el presente caso, pese a la brevedad a que se ha hecho mención, lo cierto es que la resolución apelada trata cada una de las cuestiones plateadas por la administración concursal y la conclusión que alcanza y que lleva a la juez de primera instancia a calificar el concurso como fortuito supone en definitiva un rechazo de todas aquellas, de modo equivalente (en cuanto a la satisfacción de las pretensiones) a una desestimación de la demanda.

TERCERO.- Nos hallamos ante un caso de calificación del concurso motivado por la falta de convenio que ha llevado a abrir la fase de liquidación, debiendo resaltarse que el requisito fundamental para la calificación de culpable que pretende la recurrente es el dolo o culpa del deudor, sin que la única conducta reprochable consista en dar lugar al estado de insolvencia de la empresa, sino también la que lleva al agravamiento del mismo, por lo que el supuesto de culpabilidad se extiende no solo al aspecto temporal sino también al conceptual, al contemplar el supuesto de agravamiento doloso o culposo de una situación de insolvencia previa.

De otra parte cabe resaltar que para que el concurso sea calificado como fortuito, como se hace en la sentencia apelada, es requisito fundamental que la situación de insolvencia no sea imputable al deudor. La Ley Concursal (en adelante L.C.) no define expresamente el concepto de concurso fortuito, pero podría ser el siguiente: concurso cuya causa se deba a situaciones de infortunio o coyunturales, o sea el resultado de una actuación de los administradores o representantes de la empresa levemente culposa.

La L.C. indica el criterio general para la calificación del concurso en el apartado 1º del art. 164 : 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor (.)', estableciendo a continuación una serie de causas concretas, agrupadas en dos apartados: las 'causas necesarias ('En todo caso el concurso se calificará como culpable cuando concurra alguno de los siguientes supuestos (.)' (art. 164.2º) y 'causas presumibles' (con presunción iuris tantum), que son las enumeradas en el art. 165.

CUARTO.- En el presente caso la administración concursal (en adelante AC) basa su calificación de culpable tanto en el art. 165.1 (criterio general) como en alegar la concurrencia de las causas previstas en el art. 164.2º, supuestos 1º, 2º y 5º (incumplimiento del deber de llevanza correcta de la contabilidad, comisión de graves inexactitudes en los documentos acompañados a la solicitud del concurso o durante la tramitación de mismo y sacar fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración el concurso), así como de la causa presunta del art. 165.1º (incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso)

QUINTO.- La sentencia apelada no trata específicamente sobre la causa genérica de culpabilidad del art. 164.1º L.C ., sino que, dado que una de las conductas que la AC imputa a la administración y a los socios de la ahora concursada es la de no haber tomado las medidas necesarias para evitar la agravación de la situación de insolvencia de la empresa por no adoptar el acuerdo de disolución pese a estar incursa en causa legal para ello, se remite a la conducta concretamente prevista en el art. 165.1º, refiriéndose al 'retraso en la presentación de la solicitud del concurso'.

La causa de disolución alegada por la AC es la prevista en el art. 104.1.e) L.S.R.L .: pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, exponiéndosele ya en el informe de 27 de septiembre de 2.007 de la AC que la sociedad concursada, en el año 2.003 (la solicitud de declaración de concurso es de 2.007) presentaba un capital social de 82.579,08 euros y unos fondos propios negativos de - 373.316,34 €; en el ejercicio siguiente los fondos propios negativos alcanzaron los 919.889, 11 €.

Esta situación se equipara la que el art. 2.2º L.C . define como de insolvencia: cuando 'el deudor no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles', estado de insolvencia que obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a que le fuera conocido o debería haberlo sido ( art. 5.1º L.C .)

La juzgadora a quo, en relación con esta situación, entiende que es aplicable la doctrina sentada por las Audiencias Provinciales (cita la sentencia de la de Pontevedra de 26 de septiembre de 2.011 ) según la cual no todo estado de pérdidas o presencia de saldo negativo es determinante de insolvencia definitiva, que es la que determina la obligación de la solicitud de declaración del concurso.

SEXTO.- Antes de seguir adelante conviene poner de manifiesto uqe, habiéndose basado el informe de la AC no solo en los motivos antes expuestos (genéricos del art. 164.1º y presunción del art. 165.1º) sino en causas 'necesarias' del art. 164.2º, aunque no procediera dcelarar la culpabilidad del conurso por concurrencia de alguna de las primeras citadas, si concurre alguna de las causas 'necesarias, la consecuancia final sería la de porceder dicha dcelaración de culpabilidad, por lo que la disucicón sobre la concurrencia de las causas genéricas o presuntas resultaría inencesria.

Sin perjuicio de ellos cabe indicar que el criterio general del art. 164.1º exige, como se dejó indicado, la concurrencia de dolo o negligencia o culpa grave en la conducta del deudor, y las presunciones Iuris tantum del 165, se refieren precisamente a la existencia de dolo o culpa grave que interviene en la provocación o agravación de la insolvencia. Así, como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 5 de abril de 2012 , 'El criterio de atribución de la responsabilidad, en este concreto ámbito de la calificación del concurso como culpable, no gira en torno a la producción del estado de insolvencia, sino que recae en la conducta del deudor. El concurso será culpable cuando en el origen o el empeoramiento de la insolvencia se halla una conducta dolosa o con culpa grave del deudor, lo que supone un elemento intencional o subjetivo en su conducta, que implica que haya infringido sus deberes más elementales tendentes a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravamiento. Las presunciones del art. 165 de la LC se corresponden con omisiones que, salvo prueba en contrario, presuponen la culpa grave, a diferencia de lo que acontece con las previsiones contenidas en el art. 164.2 de la LC en cuyos supuestos basta con constatar la concurrencia de alguna de ellas para que el concurso sea calificado de culpable, sin que quepa la posibilidad de prueba en contrario, tal y como se deriva de su redacción al establecer que: 'en todo caso, el concluso se calificará como culpable cuando...'

En tal sentido, la STS 6-10-11 dice que: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia'.

En consecuencia, la conducta tipificada en el art. 164-2-5º, como la aquí imputada - cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor determina, caso de darse la misma, la declaración de culpabilidad del concurso 'en todo caso', es decir, que al igual que en el resto de las 'presunciones iuris et de iure', la sola concurrencia de la hipótesis de hecho contemplada -además de naturaleza objetiva- provoca que el concurso será calificado como culpable, porque el legislador considera que se trata de comportamientos en los que va ínsito un grado de reproche que exime de la acreditación de otra circunstancia. Y ello porque, como indica la STS 17-11-11 : 'los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes: (.)'. Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.

SÉPTIMO.- Aplicando todo lo dicho el caso enjuiciado, considera la Sala que concurren tanto el supuesto del art. 162.1º como la presunción, no destruida por prueba en contrario, del art. 165.1º, así como la causa necesaria de declaración de culpabilidad del concurso prevista en el art. 164.2.5º L.C .

En relación con la primera, enlazándola como se hace en la sentencia con la presunción del art. 165.1º, lo cierto es que la actuación de la administración de Cevian S.L. desde el ejercicio de 2.003 hasta la solicitud de declaración del concurso en 2.007. no solo contravino las normas más arriba citadas sobre la obligación de solicitar (en el caso de los socios, como lo es con carácter de socio único la mercantil Bahía Planning S.L.) o acodar la disolución de la sociedad o su declaración concursal, sino que se revela gravemente imprudente, sino dolosa, a través de actuaciones que llevaron a la asunción de riesgos innecesarios, comos e admite en la propia Memoria acompañada a la solicitud del concurso. Cierto que el éxito o fracaso de las políticas de inversiones (que en el caso presente se revelaron muy desfavorables para la marcha de la empresa) pueden depender de muchos factores ajenos a la voluntad o intenciones de la administración de la sociedad, pero las acometidas como tales en este caso resultan bastante inexplicables.

Así, en 2.005, estando ya la sociedad en situación legal de disolución, se concierta un contrato de arrendamiento sobre un local comercial y solar anexo con duración de un año, sin previsión de prórroga, y se decide construir una nave cuyo coste ascendía a 760.602 €, siendo así que esa obra, de acuerdo con los pactado en el contrato, quedaría en beneficio del arrendador; por lo que, en contra de lo que se expone en la sentencia apelada, la Sala estima que se produjo un desembolso y consiguiente detrimento del patrimonio de la sociedad que no redundó en su beneficio (ni podía hacerlo, dada la brevedad del plazo del arrendamiento pactado). La alegación de la concursada de que la obra en cuestión fue financiada por Bahía Planning, (único socio de Cevian S.L. y titular del 100% del capital de la misma, siendo administrador único de ambas empresa el Sr. Alfredo ) no altera lo dicho, dada la confusión de personalidades jurídicas y capitales en que pretende ampararse la concursada. Tampoco se justifica como política tendente a reflotar la empresa la de dejar de reclamar deudas por valor de más de dos millones de euros, siendo así que las reclamaciones judiciales comenzaron solo después de la declaración del concurso.

Por tanto debe concluirse que la actuación de la deudora fue, cuanto menos, gravemente culposa, agravando el estado de insolvencia de la sociedad.

OCTAVO.- Pero, como se dejó dicho, bastaría la apreciación de alguna de las causas 'necesarias' de culpabilidad del art. 164.2 L.C .

Y en este caso es indudable la concurrencia de la prevista en el apartado 5º.

La deudora, tras haber acordado en Junta General de 2 de abril de 2.007 proceder a la solicitud de declaración del concurso 'de forma inmediata a fin de liquidar la compañía en el seno del procedimiento concursal' (que, no debe olvidarse, tiene como objeto la ordenada liquidación de la concursada para lograr las soluciones más adecuadas para la satisfacción de los acreedores), todo ello a la vista de la negativa situación económica, en fecha 14 de mayo y antes de formalizar dicha solicitud (lo que tuvo lugar el siguiente día 17), hizo entrega de ocho vehículos, caminones marca Mercedes, que integraban su patrimonio, valorados (según e informe aportado por ella misma) en 435.888,79 euros, esto es, más del 10% del activo 8 de 3.626.638 €), como dación en pago para cancelar una hipotética deuda de 517.100 €, favoreciendo a unos hipotéticos acreedores (Construcciones y Servicios Bolivar tenerife S.L. y D. Cristobal ) en detrimento de los demás y en contravención de las reglas y finalidad del concurso.

Esta hecho motivó una acción de reintegración, de las previstas en el art. 71 L.C ., que establece que, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, acción que fue estimada por sentencia firme de 31 de julio de 2.008 .

En dicha resolución, aparte de los hechos reseñados más arriba, se pone de reluieve que D. Cristobal no aparece en la lista de acreedores del concuros, ya la otra entidad supuesta acreedora esta inlcuida por importe de 240. 029,23 €, importe inferior al condocnado con la entrag de los bienes (su deuda se estableció en el documento de dación en pago en la cantidad de 264.227,72 €.

La sentencia, estando a lo previsto en el art. 71.4 (actos onerosos no comprendidos en las presunciones de los apartados anteriores), estima acreditado el prejuicio determinante de la reintegración, entendido como disminución de la masa activa, 'no constando, por el contrario, la obligación de pago a que se refieren las codemandadas pues no quedó acreditada la existencia de la deuda que sirvió de base para la dación en pago (de ahí que se haya hecho referencia a deuda y deudores como 'hipotéticos')', circunstancia suficiente, a juicio de la Sala, para apreciar concurrente el requisito de ser fraudulenta (en cuanto injustificada y perjudicial para terceros) la salida de los bienes del patrimonio del deudor a que se refiere el repetido art. 164.2.5º L.C .

NOVENO.- En atención a todo lo expuesto procede la admisión del recurso, siendo innecesario analizar las otras causa de culpabilidad que se alegaron en su momento, por ser bastante la concurrencia de las aquí examinadas.

Las consecuencias de la declaración del concurso como culpable deben ser las solicitadas por la AC, conforme con las previstas en los arts. 172 . y 172 bis L.C ., con las siguientes matizaciones y pleno respeto a los principios de petición de parte y de congruencia que rigen nuestro porceso civil.

De acuerdo con los arts. 164 , 166 y 169 L.C ., las personas afectadas por la calificación son los administradores o representantes de la sociedad deudora y los cómplices.

El administrador único de Cevian S.L., desde su nombramiento en fecha 22 de diciembre de 2.004, es el señor D. Alfredo y es obvio que las condcutas neglinetes y fraudulentas en que se basa la dcelaración de culpabilidad de concurso se deben a sus decisiones; la mercantil Bahía Planning S.L., con el mismo administrador único, es socio único de Cevian S.L. (titular del 25% de las participaciones sociales y socio único de la otra empresa que integra, con un 75% del capital, la concursada Cevian) y titular del 100% de su capital. En esta situación se deduce que su cooperación para la realización de los actos que han llevado a la calificación de culpable fue necesaria, por lo que debe ser considerada como cómplice a los efectos del art. 166. La coincidencia de los componentes fácticos de ambas empresas (personas y patrimonios), junto al hecho de que Bahía Planning haya hecho frente a deudas de Cevian, situándose como acreedora de esta en el concurso, son circunstancias que se acercan mucho a las precias para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y sus consecuencias, si bien la AC no lo ha planteado formalmente.

Las medidas que, como inherentes a la declaración de concurso culpable se piden por la AC se estiman procedentes, salvo la duración que se pretende para la inhabilitación prevista en el art. 172.2.2º L.C ., la máxima de quince años, entendiéndose más adecuada la de cinco años.

La forma en que se ha fijado la indemnización de daños y perjuicios, con remisión a la cantidad que resulte de complementar la masa activa con el patrimonio de las personas afectadas por la calificación hasta cubrir los créditos que el patrimonio concursal no cubra tras la liquidación, ha sido expresamente admitida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la reciente sentencia de 28 de febrero del presente año.

DÉCIMO.- En materia de costas debe estarse a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.C .

Fallo

Estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Administración Concursal del Concurso Ordinario 7/2007 del juzgado de lo mercantil de esta provincia, de la empresa Cevian S.L., revocamos la sentencia recaída en el incidente de calificación del concurso seguido al nº 207/11, revocando dicha resolución con las siguientes declaraciones:

1º- Se declara como culpable el concurso de la entidad mercantil Cevian S.L.

2º.- Se declara que las personas afectadas por esta calificación son el administrador único D. Alfredo y la sociedad dominante Bahía Planning, como cómplice.

3º.- Se sanciona con inhabilitación de cinco años a D. Alfredo para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante igual periodo

4º. - Se condena a la entidad bahía Planning S.L a perder cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal o de la masa.

5º. - Se condena a D. Alfredo y a la mercantil Bahía Planning S.L., solidariamente, a pagar a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban de la masa activa.

Las costas del presente incidente deben imponerse, en cuanto a las de primera instancia, a la mercantil concursada y a las personas afectadas por la calificación, por partes iguales.

No procede declaración alguna en relación con las costas generadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con el actual art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma antes este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.